Leto: 2024

Gradbena podjetja iz tretjih držav lahko oddajajo ponudbe na javna naročila v Evropski uniji, vendar se ne morejo pritožiti, če niso izbrana, tudi če je njihova ponudba najugodnejša.

Številne slovenske gradbene družbe so zaskrbljene, da bi podjetja iz držav, kot sta Turčija in Kitajska, prevzela najboljše in največje gradbene projekte v Sloveniji. Vse pogosteje se pojavljajo vprašanja, ali imajo ta podjetja, ki prihajajo iz držav zunaj Evropske unije, enake možnosti kot domači ponudniki, še zlasti v postopkih javnih naročil. To vprašanje postaja vse bolj aktualno, saj se v zadnjih letih povečujejo naložbe in sodelovanje podjetij iz teh držav v slovenskem gradbeništvu. Ali so skrbi slovenske gradbene industrije upravičene?

O tem vprašanju je zadnje mesece odločalo sodišče Evropske unije na zahtevo višjega upravnega sodišča na Hrvaškem. To sodišče je odločalo o tožbi v zvezi z javnim naročilom za gradnjo železniške infrastrukture na Hrvaškem, v katerem je turško podjetje Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ vložilo revizijski zahtevek in pozneje še tožbo. Čeprav je bila tožba vložena z namenom, da se razveljavi dopustnost izbranega ponudnika Strabag, se je začelo sodišče Evropske unije predhodno ukvarjati z vprašanjem, ali turško podjetje sploh ima pravico do vlaganja pravnih sredstev v postopkih javnega naročanja v Evropski uniji. Sodišče Evropske unije se je postavilo na stališče, da gradbena podjetja iz tretjih držav te pravice nimajo.

Katere so tretje države

Evropska unija ima sklenjene mednarodne sporazume, kot je sporazum Svetovne trgovinske organizacije o vladnih naročilih (GPA) in nekatere podobne sporazume, s katerimi zagotavlja enak dostop gospodarskim subjektom Evropske unije do javnih naročil v tretjih državah (in obrnjeno). Vendar pa obstajajo države, ki z Evropsko unijo takšnega sporazuma nimajo podpisanega. Med njimi sta tudi Turčija in Kitajska. Kljub temu pa v zadnjem obdobju gradbena podjetja iz teh dveh držav kažejo veliko zanimanja za gradbene projekte v Evropski uniji, tudi v Sloveniji.

Laično razmišljanje gradbenih izvajalcev je bilo naslednje. Ni pošteno, da se podjetjem iz držav, kjer podjetja iz Evropske unije ne morejo konkurirati pod enakimi pogoji z domačimi podjetji, zagotovi enakopravna obravnava v Evropski uniji. To bi pomenilo, da so turška in kitajska podjetja v Evropski uniji bistveno bolje obravnavana kot evropska podjetja v Turčiji in na Kitajskem. Interes slovenskih gradbincev je, da se tem podjetjem, ki tudi zaradi njihovih državnih pomoči konkurirajo z nižjimi cenami od evropskih, vzame pravica do konkuriranja pri evropskih javnih naročilih oziroma da se jim oddajanje ponudb prepove.

Po drugi strani pa se pojavlja tudi naslednja skrb naročnikov. Pri večjih javnih naročilih zmogljivosti domačih gradbincev ne zadostujejo za kakovostno in pravočasno izvedbo. Še zlasti ko je naročnik vezan na kratke, celo nerealno kratke roke za porabo sredstev Evropske unije.

Kaj je odločilo sodišče Evropske unije

Ponudniki iz tretjih držav nimajo pravice vlagati revizijskih zahtevkov zaradi kršitve določb ZJN-3 ali zaradi kršitve določb evropske javnonaročniške direktive. Tako de facto nimajo možnosti ugovora zoper morebitno odločitev javnega naročnika, da takšnih ponudnikov v postopku javnega naročanja ne izbere. Zakaj?

Sodišče Evropske unije je o vprašanju upravičenosti ponudnikov iz tretjih držav do pravnega varstva v postopkih javnega naročanja v državah članicah Evropske unije odločalo samoiniciativno kot o predhodnem vprašanju, preden bi se lotilo argumentov, ki jih je turško podjetje očitalo hrvaškemu javnemu naročniku v zvezi z nepopolnostjo ponudbe ponudnika Strabag. Sodišče Evropske unije se je postavilo na stališče, da ponudniki iz tretjih držav, ki z Evropsko unijo nimajo sklenjenih ustreznih sporazumov, nimajo pravice do enakopravne obravnave po javnonaročniški evropski direktivi in nacionalnih javnonaročniških zakonih. Sodišče je v 45. točki sodbe v zadevi C652/22 (v zadevi Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ proti Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave) zapisalo naslednje: pravo Evropske unije nasprotuje temu, da bi se ti gospodarski subjekti v okviru sodelovanja v javnonaročniškem postopku sklicevali na javnonaročniško direktivo Evropske unije in tako zahtevali enako obravnavanje svoje ponudbe glede na ponudbe ponudnikov iz držav članic in ponudbe ponudnikov iz tretjih držav.

Ali ponudniki iz tretjih držav sploh lahko sodelujejo v slovenskih postopkih javnega naročanja?

Po izdaji omenjene sodbe sodišča Evropske unije je glavno vprašanje naslednje: ali ponudniki iz tretjih držav smejo sodelovati v postopkih evropskih javnih naročil ali jim je to že po direktivi in/ali nacionalnem pravu prepovedano? O tem vprašanju bo v prihodnosti sicer prelitega še precej črnila.

Po mojem mnenju sodba Sodišča Evropske unije v zadevi C 652/22 ne daje podlage za zaključek, da denimo kitajska in turška podjetja nimajo pravice oddajati ponudb v naših postopkih javnega naročanja. Do takšnega sklepa vodi več zapisov iz obrazložitve sodbe:

• točka 45: pravo unije ne nasprotuje temu, da se tem gospodarskim subjektom – če unija ni sprejela ukrepov za izključitev – dopusti sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila.
• točka 47: tem subjektom se lahko dovoli sodelovanje v postopkih javnega naročanja.
• točka 64: naročnik, ki se odloči dovoliti sodelovanje teh subjektov pri javnem naročilu v razpisni dokumentaciji, lahko določi podrobna pravila obravnave, ki izražajo objektivno razliko med pravnim položajem teh subjektov ter gospodarskih subjektov iz Evropske unije.

Ko javni naročnik položaja ponudnikov iz tretjih držav v razpisni dokumentaciji ne omeni

Mnenja o tem, kaj pomeni, ko naročnik v razpisni dokumentaciji ne omeni ponudnikov iz tretjih držav, so različna. Možnosti sta dve.

Prva možnost. Javni naročnik z molkom onemogoči nastopanje v postopku javnega naročanja, ker bi ponudniki iz tretjih držav lahko oddali ponudbo samo, če bi jim bilo to izrecno dopuščeno v razpisni dokumentaciji. Argument za to možnost je zapis sodišča v47. točki obrazložitve sodbe, ki tovrstnim tujim subjektom z zanikanjem enakopravne obravnave implicitno odreka »avtomatično« pravico do sodelovanja.

Smiselno to argumentira tudi 87. člen ZJN-3, ki temelji na 85. členu direktive 2014/25/EU. Ta za ponudbe, ki zajemajo blago s poreklom iz tretjih držav, določa, da se ponudniki iz tretjih držav lahko izločijo iz postopka javnega naročanja.

Druga možnost. Molk pomeni dejstvo, da ob objavi razpisne dokumentacije naročnik ni prepovedal nastopanja ponudnikom iz tretjih držav, zaradi česar lahko ponudbo oddajo in se prepustijo poznejši odločitvi javnega naročnika, kako bo ravnal glede njihovega statusa.

Moje mnenje. Pravilnejša je razlaga iz druge možnosti. Po njej molk pomeni, da vrata za ponudnike tretjih držav še niso zaprta. V tem primeru ima naročnik pravico, da ponudbo ponudnikov iz tretjih držav obravnava, celo sprejme in takšnemu ponudniku odda javno naročilo. Če naročnik, ki javno naročilo odpre tudi za subjekte iz tovrstnih tretjih držav, pravico do sodelovanja izrecno tudi zapiše v razpisno dokumentacijo, pa to pomeni le večjo transparentnost.

Po mojem mnenju navedeno pomeni naslednje:

• slovenskim javnim naročnikom v razpisni dokumentaciji v zvezi s ponudniki iz tretjih držav ni treba določiti ničesar,
• če ne določijo ničesar in dobijo ponudbo ponudnikov iz tretje države, lahko to ponudbo upoštevajo ali pa ne, kakor se odločijo,
• če ponudbo upoštevajo in jo vključijo v postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb, lahko javno naročilo oddajo ponudniku iz Evropske unije, čeprav je ponudnik iz tretje države ugodnejši,
• javni naročnik lahko posel odda tudi ponudniku iz tretjih držav, če tako želi oziroma ima za to potrebo ali druge razloge; v takšnem primeru lahko ponudniki iz Evropske unije napadajo dopustnost ponudbe ponudnika iz tretje države,
• ponudnik iz tretje države ne more vlagati revizijskih zahtevkov in upravnih sporov zoper kakršnokoli odločitev naročnika.

Pravice slovenskih ponudnikov

Navedeno vprašanje je bilo v ospredju pred kratkim pri izvajanju javnega naročila »Podaljšanje severnega dela pomola v pristanišču za mednarodni promet v Kopru – gradnja«. Naročnik je bilo podjetje Luka Koper, konzorcij slovenskih ponudnikov pa je želel z revizijskim zahtevkom doseči, da naročnik spremeni odgovor, s katerim je dopustil nastop ponudnikov iz tretjih držav. Ko naročnik v javnem naročilu dopušča nastop ponudnikov iz tretjih držav, se slovenskim ponudnikom pogosto porajajo pomisleki. Zlasti zaradi tveganja, da bi tuji ponudnik, ki lahko ponudi nižjo ceno, odprl vprašanje o tem, zakaj so domači ponudniki dragi v primerjavi z njim.

Takšni scenariji lahko ustvarijo dodaten stres za slovenske ponudnike, saj naročnik lahko začne iskati poti, kako še dodatno znižati ceno, ali s spremembami v pogojih ali celo z novimi izvedbenimi strategijami, kar lahko neposredno vpliva na konkurenčnost domačih podjetij. To seveda povečuje negotovost in otežuje nadaljnje poslovanje na domačem trgu.

Seveda pa je treba upoštevati tudi vidik naročnikov, ki imajo pravico do iskanja najboljše in tržno realne cene za izvedbo javnega naročila. Naročniki so dolžni ravnati v skladu z načelom gospodarnosti. Zato morajo zagotoviti, da cena, ki jo plačajo za izvedbo naročila, ne bo višja, kot je potrebno, oziroma da ne bo umetno zvišana zaradi omejenega števila ponudnikov na trgu. Ko se slovenski ponudniki združijo ali delujejo v omejenem krogu, lahko oblikujejo ponudbe, ki niso popolnoma tržno konkurenčne, saj lahko pride do sinergij, ki vodijo v višje cene. Tako naročniki pogosto vidijo odprtost za sodelovanje z mednarodnimi ponudniki kot priložnost, da dosežejo bolj konkurenčne in zaželene cene, ki odsevajo realne razmere na trgu. Zato je pri odločanju o dopustnosti nastopa ponudnikov iz tretjih držav ključnega pomena zagotoviti pravično ravnotežje med ohranjanjem konkurence na trgu in doseganjem najboljših pogojev za naročnika.

Odgovor na vprašanje, ali imajo slovenski ponudniki pravico, da od naročnikov zahtevajo izločitev ponudnikov iz tretjih držav, je zato po mojem mnenju nikalen. Sodba sodišča Evropske unije takšnega zaključka ne omogoča, zaradi česar je naročnik tisti, ki se bo odločil, ali bo dovolil udeležbo ponudnikom iz tretjih držav. Odloči se lahko tudi, ali bo javno naročilo oddal enemu od teh ponudnikov ali ne.

Digitalizacija in uporaba digitalnih orodij sta prinesli številne gospodarske in družbene koristi in prednosti za delodajalce ter delavce, kot so večja prožnost in samostojnost, možnosti za boljše usklajevanje poklicnega in zasebnega življenja ter krajši čas prevoza na delo. Prinesli pa sta tudi slabosti, kot sta intenzivnejše delo in podaljšanje delovnega časa, s čimer so se zabrisale meje med poklicnim in zasebnim življenjem.

Z zadnjo novelo Zakona o delovnih razmerjih (ZDR-1D) je bila uzakonjena pravica do odklopa, ki daje delavcu možnost, da delodajalec ne posega v njegov prosti čas v času dnevnega ali tedenskega počitka, izrabe letnega dopusta ali druge upravičene odsotnosti z dela.

Delodajalci morajo z namenom konkretizacije te pravice sprejeti ustrezne ukrepe najpozneje do 16. novembra 2024. Določitev konkretnih ukrepov za ustrezno zagotovitev pravice do odklopa je prepuščena ureditvi v avtonomnem aktu (kolektivni pogodbi na ravni dejavnosti, kolektivni pogodbi ožje ravni oziroma splošnem aktu delodajalca), kjer se določijo ustrezni ukrepi upoštevaje posebnosti določene dejavnosti in organizacije delovnega procesa. Primer takega pravilnika najdete na tej povezavi.

Delodajalci morajo tako podpirati in spodbujati učinkovit, premišljen in uravnotežen pristop k digitalnim orodjem pri delu ter sprejeti ukrepe za ozaveščanje, izobraževanje ter usposabljanje delavcev v zvezi z delovnim časom in pravico do odklopa.

Ko gre za gradnjo večstanovanjskih objektov, sta ključni dve pogodbi: gradbena pogodba med investitorjem in glavnim izvajalcem ter prodajna pogodba med investitorjem in kupcem. Čeprav sta obe pogodbi povezani, obstajajo pomembne razlike glede podaljšanja rokov in posledic zamud, ki lahko bistveno vplivajo na pravice in obveznosti vseh vpletenih.

Podaljšanje rokov v gradbeni pogodbi

Gradbena pogodba dopušča več razlogov za podaljšanje rokov, kar običajno vključuje nepredvidene dogodke, kot so izjemno slabe vremenske razmere, ostali naravni dogodki, nepredvidena in dodatna dela, spremembe projektne dokumentacije ali druge okoliščine, ki jih izvajalec ne more nadzorovati. Posebne gradbene uzance 2020 naštevajo razloge za podaljšanje roka za dokončanje del (41. uzanca PGU 2020). Pomembno je, da so ti razlogi jasno opredeljeni, izvajalec pa mora pravočasno obvestiti investitorja in obrazložiti zahtevo po podaljšanju roka. Rom se gradbenemu izvajalcu podaljša za čas, dokler trajajo ovire, pa tudi za čas, ki je potreben za ponovni začetek del in za morebitno premaknitev del v manj ugoden letni čas. Krivdne zamude izvajalca, za katere je odgovoren sam izvajalec, pa lahko vodijo do pogodbene kazni, ki jo investitor uveljavlja za vsak dan zamude (ali pa celo do odstopa od pogodbe, če je zamuda prevelika). Gre za pogodbeno razmerje investitorja in izvajalca iz gradbene pogodbe.

Podaljšanje rokov v prodajni pogodbi (ZVKSES)

Prodajna pogodba po ZVKSES je precej strožja in bolj zaščitniška do kupcev. Investitor mora stanovanje izročiti pravočasno, v roku, ki je določen s splošnimi pogoji prodaje in v prodajni pogodbi. Podaljšanje roka v prodajni pogodbi pa je možno le v izjemnih in izrednih okoliščinah, ko gre za višjo silo. Slovenska sodna praksa izjemoma priznava višjo silo. Zamude pri izročitvi stanovanja zato lahko povzročijo, da kupec od investitorja uveljavlja pogodbeno kazen za zamudo, odškodnino za nastalo škodo, ali pa v skrajnih primerih celo odstopi od pogodbe in zahteva povračilo že plačane kupnine in vseh ostalih stroškov. Kupec je za vsak dan zamude upravičen zahtevati plačilo pogodbene kazni v višini 0, 5 promila kupnine za celotno trajanje zamude. 20 dni zamude pomeni kazen v višini 1 % kupnine. Pogodbena kazen po ZVKSES je navzgor omejena na 50 % kupnine.

Pomembnost poznavanja razlik

Razumevanje razlik med obema pogodbama je ključno za vse udeležene v nepremičninskih in gradbenih projektih. Za investitorje in izvajalce je nujno, da se zavedajo pogojev za podaljšanje rokov pri gradbenih pogodbah ter posledic, ki jih zamude prinašajo. Kupci pa morajo biti dobro seznanjeni s svojimi pravicami, ki jim jih daje ZVKSES, ter kako lahko uveljavljajo zahtevke v primeru zamud pri izročitvi stanovanja.

Tveganja na strani investitorjev

Investitorji se morajo zavedati, da je pravna ureditev glede podaljšanja pogodbenih rokov drugačna in različna pri gradbeni pogodbi z izvajalcem in pri prodajnih pogodbah s kupci stanovanj. Zato bodo pogoste situacije, ko investitor v razmerju do gradbenega izvajalca ne bo imel pravice do pogodbene kazni zaradi zamude pri gradnji objekta, saj bo izvajalec upravičen do podaljšanja roka za dokončanje vseh del po sklenjeni gradbeni pogodbi. Vendar bo ta isti investitor v razmerju do kupcev po prodajnih pogodbah odgovarjal za zamudo pri izročitvi stanovanj, kjer bo podvržen tveganjem iz naslova plačila pogodbenih kazni kupcem. Iz iste situacije, da je prišlo do kasnejšega dokončanja projekta, bosta izvirali dve (2) vrsti pravnih posledic. Finančno breme bo na koncu padlo na investitorja, še posebej, če investitor ne bo določil gradbene pogodbe prilagodil opisanim tveganjem.

Prevzem opravljenih del je pravno dejanje naročnika (upnika), s katerim ta izvajalcu (dolžniku) omogoči, da izpolni svojo obveznost.[1] Prevzem del je naročnikova zakonska dolžnost (641. člen OZ[2]).

S prevzemom nastanejo številne pravne posledice: preneha naročnikova pravica do uveljavljanja očitnih napak, preneha izvajalčeva morebitna zamuda, najkasneje ob primopredaji mora naročnik napovedati uveljavljanje pogodbene kazni, teči začnejo garancijski in jamčevalni roki (za skrite napake in solidnost gradnje), po navadi je treba izročiti finančno zavarovanje za dobro izvedbo, na naročnika preide nevarnost naključnega uničenja itd.

Zaradi teh posledic je razumljivo, da so stranke (še zlasti naročniki) pri prevzemanju del posebej previdni, kar pogosto privede do zavračanja prevzemov. Zato je pomembno vedeti, kdaj je naročnikova zavrnitev prevzema utemeljena.

Če glede prevzema v pogodbi ni posebnih določb, naročnik prevzem lahko utemeljeno zavrne, če ima izvajalčeva izpolnitev napake. Običajne in smiselne so pogodbene določbe, da prevzema ni dovoljeno zavrniti, če ima izpolnitev manjše napake, zlasti take, ki ne vplivajo na uporabo objekta v skladu z njegovim namenom. Podobno ureditev, da prevzema ni mogoče zavrniti zaradi manjših napak oziroma neizpolnitev, poznajo tudi splošni pogoji pogodb FIDIC. Te pogodbene določbe je pri prevzemu seveda treba upoštevati in torej prevzema ni mogoče zavračati, če ima izpolnitev (le) takšne napake.

Če naročnik utemeljeno zavrne prevzem, ne nastopijo prej opisane posledice, izvajalec pa mora odpraviti napake in dokončati dela.

Ker pa se v praksi pogosto zgodi, da naročniki prevzem zavračajo neutemeljeno, se zastavlja vprašanje, kakšne so posledice v tem primeru. Z neutemeljeno zavrnitvijo prevzema naročnik pride v upniško zamudo. Ta povzroči, da preneha (morebitna) izvajalčeva (dolžnikova) zamuda, upnik v zamudi (naročnik) pa je poleg tega dolžan povrniti dolžniku (izvajalcu) škodo, ki jo ima zaradi zamude, za katero je on kriv, kot tudi stroške v zvezi z nadaljnjo hrambo stvari. Prav tako izvajalec v takšnem primeru lahko enostransko sestavi zapisnik o prevzemu in izročitvi ter ga pošlje naročniku, z dnem naročnikovega prejetja pa nastanejo posledice prevzema del.[3]

O prevzemu del, uveljavljanju jamčevalnih zahtevkov in drugih aktualnih temah s področja gradbeništva bomo razpravljali na 11. Dnevih gradbenega prava v Laškem. Vljudno vabljeni, da se nam pridružite.

 

Matic Kuhar,
odvetnik v Odvetniški družbi Potočnik in Prebil

 

[1] Plavšak, N., Furlan, M., Komentar posebnega dela OZ, 1. knjiga, Tax-Fin-Lex, Ljubljana 2020, razdelek 14.17.1.

[2] Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št. 97/07 – uradno prečiščeno besedilo, 64/16 – odl. US in 20/18 – OROZ631.

[3] Plavšak, N., Furlan, M., Komentar posebnega dela OZ, 1. knjiga, Tax-Fin-Lex, Ljubljana 2020, razdelek 14.17.4.3. in 113. uzanca Posebnih gradbenih uzanc.

Naročnik mora vselej preveriti ali so za obstoj poslovne skrivnosti in varovanje le te izpolnjene vse predpostavke, ki jih določa Zakon o poslovni skrivnosti (ZPosS). Gola oznaka poslovne skrivnosti, glede na definicijo le te iz ZPosS, namreč ne zadošča za to, da bi lahko naročnik podatke (iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika) varoval pred ponudnikom, ki zahteva vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

ZPosS v prvem odstavku 2. člena določa, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve: je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij; ima tržno vrednost; imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Zgoraj citirane predpostavke morajo biti za obstoj poslovne skrivnosti izpolnjene kumulativno, njihov obstoj pa mora (najkasneje do vpogleda) izkazati izbrani ponudnik kot imetnik le te. To pomeni, da naročnik na podlagi pavšalne oznake nekega podatka kot poslovne skrivnosti, še nima podlage za to, da bi podatek varoval kot poslovno skrivnost, temveč lahko naročnik ugotovi le, da je izpolnjena zadnja predpostavka za obstoj poslovne skrivnosti. Torej tista, ki določa, da je imetnik poslovne skrivnosti v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Kadar naročnik prejme oznako poslovne skrivnosti ali zaupno, naj izbranega ponudnika po prejemu zahteve za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, če to iz že predložene dokumentacije ne izhaja, pozove na izkaz izpolnjenosti vseh predpostavk iz citiranega člena in podatke varuje le v primeru, če izbrani ponudnik uspe izkazati vse predpostavke. V nasprotnem primeru, naročnik v predloženi oznaki nima podlage za varovanje poslovne skrivnosti in mora te podatke vlagatelju razkriti, kot je to v nedavni zadevi št. 018-090/2024 (ko ponudnik ni uspel izkazati tržne vrednosti označenih podatkov) potrdila tudi DKOM.

Zakon o javnem naročanju naročniku omogoča, da na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Izrek takšne odločitve je jasen. Postavi pa se vprašanje, kako podrobno mora naročnik obrazložiti takšno odločitev?

Zakon določa, da če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in ali bo začel nov postopek obvestiti ponudnike ali kandidate.

Zato, da se lahko preveri utemeljenost naročnikove odločitve, mora le-ta vsebovati jasne ter nedvoumne razloge. Le tako se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi v postopku pravnega varstva zaščitijo svoje pravice. Kljub navedeni zahtevi naročnikom v obrazložitvi odločitve ni potrebno navajati npr. konkretnih postavk popisa del in delov projektne dokumentacije, ki naj bi bila neusklajena, ampak zadostuje vsebinska opredelitev katera neskladja med popisom del in projektno dokumentacijo je ugotovil naročnik (odločitev Državne revizijske komisije št.  018-083/2024). Četudi ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih dejstev, ki tvorijo pravno in dejansko podlago naročnikove odločitve, saj splošne, pavšalne in ne konkretizirane navedbe ne zadostujejo. Tako je zapisala Državna revizijska komisija tudi v odločitvi 018-082/2024, iz katere izhaja, da ne zadošča, če naročnik kot (edini) razlog za zavrnitev vseh ponudb navede (zgolj) »napake v razpisni dokumentaciji«, brez da bi napake konkretiziral in določneje pojasnil, katere konkretne napake v razpisni dokumentaciji naj bi po njegovem mnenju v konkretnem primeru utemeljevale zavrnitev vseh ponudb.

Naročnikom svetujemo, da odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejmejo ob upoštevanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave, odločitev pa obrazložijo do te mere, da bo omogočala seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva.  Argumentov za zavrnitev vseh ponudb naročniki namreč ne morejo navajati šele v okviru predrevizijskega postopka.

Preskusi ob dokončanju so poseben institut FIDIC pogodb in predstavljajo opravilo (oziroma fazo pogodbe), namenjeno preverjanju, ali so pogodbena dela izvedena v skladu s pogodbenimi zahtevami in ali so izvedena ustrezno, da jih naročnik lahko prevzame. V najpogosteje uporabljenih FIDIC knjigah (rumeni in rdeči knjigi iz leta 1999) jih ureja 9. člen splošnih pogojev pogodb FIDIC.

Čeprav gre pri poskusih ob dokončanju za razmeroma tehnično opravilo, jih omenjamo, ker opažamo, da med naročniki v praksi pogosto velja zmotno prepričanje, da se preskusi ob dokončanju izvedejo šele, ko izvajalec konča vsa dela po pogodbi. To povzroča trenja med naročniki in izvajalci, saj pred dokončanjem vseh del izvajalci zahtevajo, naročniki pa zavračajo izvedbo takšnih preskusov.

V zvezi s tem opozarjamo, da za izvedbo preskusov ob dokončanju ni treba, da so izvedena vsa pogodbena dela. Izvedena morajo biti tista dela, ki omogočajo izvedbo preskusov, kot jih je v svojih zahtevah določil naročnik, ter dela, ki omogočajo uporabo gradnje za predvideni namen. Ni pa treba, da so dokončana vsa dela, ki so predmet pogodbe. Primer: Če je naročnik predvidel, da se preskusi izvedejo za preverbo trdnosti in stabilnosti objekta, za izvedbo takšnih preskusov npr. gotovo ni treba, da je izvedena zunanja ureditev – kljub temu da je za dokončno izpolnitev pogodbe treba urediti tudi okolico objekta, naročnik v takšnem primeru preskusov ob dokončanju ni upravičen prelagati na čas po dokončanju zunanje ureditve, če so bila dokončana druga dela.

Da preskusov ob dokončanju ni mogoče odlašati do izvedbe vseh del po pogodbi, je nenazadnje tudi edino logično, saj preskusi ob dokončanju po časovnem sosledju FIDIC pogodb nastopijo pred prevzemom del, celo za prevzem del, ki torej šele sledi preskusom ob dokončanju, pa ni nujno, da so dela končana, saj FIDIC določa, da inženir izvajalcu izda Potrdilo o prevzemu, četudi niso bila dokončana »morebitna manjša še neopravljena dela in napake, ki ne bodo v veliki meri vplivale na uporabo teh del ali odseka za njihov predviden namen«. Trenutek, ko FIDIC zahteva dokončanje vseh pogodbenih obveznosti, je šele datum izdaje Potrdila o izvedbi.

Za pravilno uporabo FIDIC pogodb je zato pomembno razumeti, da preskusov ob dokončanju (in nenazadnje tudi izdaje Potrdila o prevzemu) ni mogoče zadrževati, četudi niso bila dokončana vsa dela po pogodbi, če so bila dokončana tista dela, ki omogočajo izvedbo predvidenih preskusov in ki omogočajo uporabo gradnje za predvideni namen.

Naročnik lahko uporabi postopek male vrednosti, za katerega obvestil v zvezi z njim ni treba poslati v objavo Uradu za publikacije Evropske unije. V postopku naročila male vrednosti lahko vsak gospodarski subjekt odda ponudbo na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju.

Skladno z drugim odstavkom 47. člena ZJN-3 lahko naročnik v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja. Iz zakonske določbe ne izhaja, da bi bila vključitev pogajanj v ta postopek odvisna od statusa naročnika, tj. od tega ali gre za naročnika na splošnem ali za naročnika na infrastrukturnem področju.

V drugem odstavku 47. člena ZJN-3 je navedeno, da se za izvedbo pogajanj smiselno uporablja 44. člen ZJN-3, tj. določbe konkurenčnega postopka s pogajanji, ki ga lahko uporabi naročnik le za javno naročanje na splošnem področju. Zato se pojavi vprašanje, ali lahko naročnik na infrastrukturnem področju v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja?

Menimo, da ja, saj določbo 47. člena ZJN-3 razumemo tako, da se določbe 44. člena ZJN-3 uporabljajo zgolj glede same izvedbe pogajanj ne pa v zvezi z vprašanjem ali lahko naročnik na infrastrukturnem področju pogajanja vključi v postopek naročila male vrednosti ali ne. Posledično menimo, da lahko tudi naročnik na infrastrukturnem področju v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja.

V zvezi s pogajanji v postopku naročila male vrednosti je potrebno še upoštevati, da če naročnik v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja oz. jih v naprej napove, jih je dolžan tudi izvesti. V kolikor naročnik pogajanj v naprej ni napovedal oz. jih ni vključil, pa jih ne more izvesti.

Na to vprašanje je odgovorila DKOM v zadevi št. 018-035/2024-4, kot odgovor na stališče naročnika, da GZ-1 v 16. in 17. členu določa, da mora izvajalec za vodenje gradnje določiti pri sebi zaposlenega vodjo gradnje in da ni dopustno, da ponudnik na mesto vodje gradnje nominira osebo, zaposleno pri nominiranem podizvajalcu.

Naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil posebnih zahtev za vodjo gradnje, ki bi se nanašale na izpolnjevanje obveznosti iz GZ-1 in ki bi jih morali ponudniki izkazati že ob oddaji ponudbe (v izkaz dopustnosti predložene ponudbe). Prav tako naročnik ni prepovedal oz. ni omejil možnosti sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov in je dopustil, da lahko ponudniki v svoji ponudbi nominirajo kadre (vključno z vodjo gradnje), ki so zaposleni pri v ponudbi nominiranem podizvajalcu.

Upoštevaje navedeno se je DKOM postavila na stališče, da ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da morajo ponudniki že v fazi oddaje ponudb izkazovati izpolnjevanje pogojev po GZ-1 ali katerem koli drugem (področnem) zakonu, naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da vlagateljeva ponudba, ki pri sebi nima zaposlenega vodje gradnje, iz tega razloga ni dopustna.

Pri tem navedenega ne more spremeniti navedba, da je pri presojanju dopustnosti ponudbe naročnik dolžan postopati tudi skladno s področnimi veljavnimi predpisi. Določbe GZ-1 se namreč nanašajo na izvedbeno fazo in ne določajo, na kakšen način morajo naročniki ravnati v postopkih oddaje javnih naročil, v kolikor pa bi naročnik želel, da ponudniki že v fazi postopka oddaje javnega naročila izkažejo izpolnjevanje zahtev, kot jih določa GZ-1 (npr. da ima ponudnik pri sebi zaposlenega vodjo gradnje) ali kakšen drugi zakon, bi le-to moral predvideti in vključiti že v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročniki, bodite pozorni kako oblikujete zahteve razpisne dokumentacije, saj se po poteku roka za oddajo ponudb ne boste mogli sklicevati na zahteve, ki v razpisni dokumentaciji niso bile vnaprej, jasno in nedvoumno določene!

Rok za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo določa ZPVPJN v 28. členu, in sicer v tretjem odstavku določa, da kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, mora naročnik svojo odločitev sprejeti v 8 delovnih dneh od poteka roka za izjasnitev izbranega ponudnika.

V četrtem odstavku istega člena zakon določa rok 20 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka, v katerem mora vlagatelj prejeti odločitev naročnika, sicer nastopi molk organa in lahko vlagatelj začne revizijski postopek pred DKOM.

Naročnikom se, zlasti kadar se znajdejo v časovni stiski, nemalokrat zastavi vprašanje kateri rok je zanje zavezujoč.

Menimo, da je povsem zakonito, če naročnik odločitev o revizijskem zahtevku sprejme najkasneje v roku 20 delovnih dni (4. odst. 28. člena).

ZPVPJN namreč v 78. členu, v katerem določa prekrške naročnika, v 4. točki prvega odstavka določa, da prekršek stori naročnik, ki ne sprejme odločitve o zahtevku za revizijo v roku, kot ga določa ta zakon. Pri tem se zakon sklicuje na tretji in četrti odstavek 26. člena ter prvi odstavek 28. člena. Nobena od navedenih pravnih podlag ni podlaga iz 3. ali 4. odstavka 28. člena ZPVPJN, kar pomeni, da če naročnik prekorači rok iz 3. odstavka 28. člena (tj. rok 8 delovnih dni), za to ne bo oziroma ne bi smel biti sankcioniran za prekršek.

Obstaja sicer pomislek, da je določba 78. člena lapsus zakonodajalca, pa vendarle je v zakonu zapisana in jo je treba razumeti tako kot se glasi, kar pomeni, da je povsem legitimno, če naročniki odločitev sprejmejo v roku 20 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka.