Leto: 2024

Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) kot obvezno sestavino zahtevka za revizijo določa tudi pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem.

ZPVPJN ne določa, kdo je lahko pooblaščenec, določa pa, da se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporablja zakon, ki ureja pravdni postopek (ZPP). Slednji določa, da je v postopku pred okrajnim sodiščem lahko pooblaščenec vsak, kdor je popolnoma poslovno sposoben. V postopku pred okrožnim, višjim in vrhovnim sodiščem je pooblaščenec lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Za zastopanje pred sodiščem se lahko pooblasti tudi odvetniška družba.

Državna revizijska komisija je v zadevi 018-054/2024 obravnavala vprašanje

Ali lahko vlagatelj za zastopanje v predrevizijskem postopku pooblasti samostojnega podjetnika?

Državna revizijska komisija je odločila, da lahko vlagatelj za zastopanje v predrevizijskem postopku pooblasti samostojnega podjetnika in s tem izpolni procesni pogoj za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo.

Iz obrazložitve odločitve izhaja, da gospodarski subjekt, ki ni odvetniška družba, v postopku pravnega varstva ne more nastopati kot pooblaščenec, saj nima sposobnosti za procesno zastopanje, medtem ko jo fizična oseba ima. Samostojni podjetnik v pravnem prometu nastopa kot fizična oseba. Pooblastilo, ki je dano samostojnemu podjetniku, je dano tudi nosilcu posla, tj. fizični osebi. Poleg tega je Državna revizijska komisija v svojih predhodnih odločitvah že zavzela stališče, da je pooblaščenec v predrevizijskem postopku lahko vsak, ki izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 87. člena ZPP, tj. vsak kdor je popolnoma poslovno sposoben.

Kako ravnati v primeru, ko naročnik izda odločitev o priznanju sposobnosti, s katero nobenemu od treh prijaviteljev ne prizna sposobnosti, zahtevek za revizijo vložita le dva prijavitelja in sta uspešna, tretji prijavitelj pa je pasiven?

Ali je odločitev o nepriznanju sposobnosti tretjega, pasivnega prijavitelja postala pravnomočna in dokončna? NE

Ali lahko naročnik z novo odločitvijo sposobnost prizna tudi temu tretjemu, pasivnemu prijavitelju? DA.

Zakaj?

Četudi z odločitvijo o zahtevku za revizijo pride (le) do (delne) razveljavitve prve odločitve o priznanju sposobnosti, to vpliva na celotno odločitev in ne le na dele v katerih sta vlagatelja z zahtevkoma za revizijo uspela. Tudi delna razveljavitev odločitve namreč prepreči nastop pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti v delu, v katerem ni bila razveljavljena, tj. tudi v delu, ki se nanaša na (ne)priznanje sposobnosti tretjega, pasivnega prijavitelja.

Državna revizijska komisija je v odločitvi 018-266/2014 pojasnila, da je postopek javnega naročanja razdeljen na več faz. Faza pregleda in ocenjevanja ponudb je zaključena, ko naročnik presodi pravilnost in primernost ponudb vseh sodelujočih ponudnikov. Šele zaključek faze pregleda in ocenjevanja ponudb predstavlja podlago za začetek naslednje faze postopka javnega naročanja (npr. sprejem odločitve, pogajanja). Kot je navedla Državna revizijska komisija, odločitev naročnika o pravilnosti in primernosti ponudb sodelujočih ponudnikov postane pravnomočna šele po naročnikovi odločitvi o pravilnosti in primernosti vseh predloženih ponudb in po izčrpanem pravnem varstvu. Državna revizijska komisija je tudi v odločitvi 018-021/2024 zavzela enako stališče in pojasnila, da »čeprav je naročnik prvo odločitev o priznanju sposobnosti v posameznih točkah izreka razdelil na več ločenih odločitev o statusu posameznih prijaviteljev, ta ne predstavlja treh ločenih in samostojnih odločitev o (ne)priznanju sposobnosti (vsakemu od njih), ki bi se osamosvojile in zaživele samostojno pravno življenje, pač pa predstavlja enotno odločitev o tem, katerim prijaviteljem se sposobnost (ne)prizna. Ker mora naročnik pri pregledu prijav ravnati skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, mora zagotoviti, da v fazi pregledovanja prijav med kandidati ni razlikovanja. Da bi naročnik gospodarske subjekte, ki so v enakih položajih, lahko enako obravnaval, mora imeti možnost svojo odločitev o (predhodni) oceni skladnosti prijav z zahtevami naročnika in posledično odločitev o priznanju sposobnosti posameznemu kandidatu spremeniti (zoper to spremenjeno odločitev pa ima ta kandidat zagotovljeno pravno varstvo). Iz navedenega izhaja, da (delna) razveljavitev prve odločitve o priznanju sposobnosti tako ni preprečila pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti le v delih, v katerih sta vlagatelja z zahtevkoma za revizijo uspela, pač pa je preprečila nastop pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti tudi v delu, v katerem ni bila razveljavljena, tj. tudi v delu, ki se nanaša na nepriznanje sposobnosti tretjega, pasivnega prijavitelja.«

Ampak, ali ne velja subsidiarna uporaba določil Zakona o pravdnem postopku (ZPP)?

Ne, v tem primeru ne.

Zakaj?

Odločitev o priznanju sposobnosti predstavlja odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila, ki ga ureja Zakon o javnem naročanju (ZJN-3). Subsidiarno uporabo pravdnega postopka pa predvideva Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN), torej se ZPP subsidiarno uporablja pri vprašanjih, ki jih ureja drug zakon.

V procesu javnega naročanja je potrjevanje referenc ključnega pomena, saj zagotavlja verodostojnost in zanesljivost ponudnikov pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti. Referenčna potrdila služijo kot dokazilo o sposobnosti izvajalcev, da so pretekla dela izvedli kvalitetno in v skladu s pogodbenimi zahtevami.

Zakonodajni okvir in praksa

Po zakonu o javnem naročanju in obligacijskem pravu morajo naročniki izdati referenčna potrdila, če izvajalec uspešno izpolni svoje obveznosti. Ta zahteva ni le pravna formalnost, temveč temelji na načelih poštenega poslovanja, dobrih poslovnih običajev in nenazadnje tudi na preprečevanju zlorabe pravic.

Diskrecijska pravica ali dolžnost?

V praksi se pogosto pojavi vprašanje, ali je izdaja referenčnega potrdila zgolj diskrecijska pravica naročnika. Pravna praksa kaže, da naročniki ne smejo arbitrarno zavračati izdaje potrdil, če ni objektivnih razlogov, ki bi takšno zavrnitev upravičevali. Odklonitev brez utemeljenih razlogov ne le da škodi izvajalcu, ki se poteguje za nove projekte, temveč lahko predstavlja tudi pravno sporno ravnanje.

Posledice za izvajalce in naročnike

Zavrnitev izdaje potrdila brez veljavnih razlogov lahko vodi do odškodninskih zahtevkov zaradi poslovne škode, ki izvajalcu nastane, ker ne more dokazati svoje usposobljenosti za izvedbo podobnih del v drugih postopkih javnega naročanja. Ta problematika izpostavlja potrebo po transparentnosti in objektivnosti v postopkih javnega naročanja.

Skladnost z dobrimi praksami

Naročniki bi morali pri svojem delovanju upoštevati ne samo zakonodajo, temveč tudi etične standarde in načela enakopravnega obravnavanja, kar pomeni, da morajo enakopravno obravnavati vse ponudnike, ne samo med postopkom izbire, temveč skozi celoten proces izvajanja pogodbe in pri ugotavljanju izidov.

Skrbno in pravično upravljanje referenčnih potrdil je torej ne le zakonska obveza, ampak tudi ključni element za zagotavljanje pravičnosti in transparentnosti v javnem naročanju, ki krepi zaupanje med udeleženci in prispeva k boljši kakovosti izvedenih del.

Projektanti so pomembni udeleženci pri gradnji objekti – na podlagi njihove dokumentacije namreč izvajalec izvaja gradbena dela, zato v tem smislu določajo, kako in na kakšen način bo objekt zgrajen. Posledično imajo napake, ki jih pri pripravi dokumentacije naredijo projektanti, lahko pomembne in daljnosežne posledice, saj se večkrat lahko manifestirajo šele na objektu.

Projektantska pogodba je po svoji naravi podjemna pogodba. Ker projektant (običajno) svojo pogodbeno obveznost izpolni z izročitvijo projektne dokumentacije, bi v skladu s pravili podjemne pogodbe praviloma veljalo, da mora naročnik očitne napake grajati ob prevzemu (tj. ob izročitvi projektne dokumentacije), medtem ko bi bila projektantova jamčevalna odgovornost za skrite napake omejena na dve leti po izdelavi projektne dokumentacije.

Glede na to, da se v praksi skrite napake projektne dokumentacije večkrat pokažejo šele med gradnjo objekta ali celo po zaključku gradnje, do česar pogosto pride kasneje kot v dveh letih od izdelave projektne dokumentacije, klasična pravila o jamčevanju za napake pri podjemni pogodbi za učinkovito zaščito naročnikovega interesa ne bi zadoščala.

Zato za projektantsko pogodbo pravimo, da je atipična podjemna pogodba – atipičnost projektantske pogodbe se kaže predvsem v tem, da se končni interes naročnika s prejemom projektne dokumentacije še ne izčrpa; projektna dokumentacija za naročnika ni končni izdelek, ki bi služil samemu sebi, temveč projekt naročniku rabi za potrebe poznejše gradnje objekta.

Napaka na objektu, ki je posledica napake v projektu, je zato znotraj premoženjskega interesa, ki mu je naročnik sledil ob naročilu projekta. Ker pa se takšna napaka manifestira šele po izgradnji objekta, pa projektant zaradi kratkih jamčevalnih rokov za takšno napako ne more odgovarjati v okviru (splošnih) jamčevalnih zahtevkov podjemne pogodbe (saj bi to v praksi pogosto pomenilo, da zaradi oddaljenosti gradnje za napake niti ne bo odgovarjal), temveč takšna napaka predstavlja posebno obliko poslovne odškodninske odgovornosti, in sicer odgovornost za škodo zaradi zaupanja.

Ker se takšna škoda po naravi stvari pokaže šele, ko je objekt zgrajen, so prilagojeni tudi roki za njeno uveljavljanje. Kot presečni trenutek, od katerega je treba šteti začetek teka rokov za uveljavljanje škode zaradi zaupanja, je treba šteti prevzem opravljenega posla, ki pri projektantski pogodbi ni prevzem projektne dokumentacije, temveč prevzem zgrajenega objekta, rok, v katerem se mora napaka pojaviti, pa je za napako v solidnosti gradnje deset let, za druge (»navadne«) napake pa dve leti od tega presečnega trenutka.

Projektanti se morajo te odgovornosti zavedati in jo ustrezno zavarovati, saj je njihova odgovornost lahko bistveno večja in daljnosežna, kot kaže na prvi pogled.

V medijih pogosto zasledimo novice, v katerih je navedeno, da se naročniku očita, da je »drobil javno naročilo«. Kaj pa to sploh pomeni?

Drobljenje javnih naročil pomeni bodisi uporabo napačne metode za izračun ocenjene vrednosti bodisi razdelitev javnega naročila na način, da javno naročilo oziroma njegovi posamezni deli ne dosežejo vrednosti, nad katero je treba uporabiti ZJN-3 oziroma objaviti javno naročilo v Uradnem listu Evropske unije. V skladu s četrtim odstavkom 24. člena ZJN-3 ni dovoljen izračun ocenjene vrednosti tako, da bi se s takšno določitvijo ocenjene vrednosti naročnik izognil uporabi zakona. Navedeno pomeni, da mora naročnik pri izračunu ocenjene vrednosti upoštevati vrednost istovrstnega blaga, storitev ali gradenj, saj le to predstavlja pravilen izračun ocenjene vrednosti, od tega pa lahko odstopi le, kadar obstajajo objektivni razlogi.

Drobljenje javnih naročil je prekršek po ZJN-3, ki se v praksi najpogosteje izvrši z izdajo naročilnic, ki so izdane brez predhodno izvedenega postopka javnega naročanja, glede na ocenjeno vrednosti naročil istovrstnega blaga pa bi naročnik moral za nakup, ki je predmet naročilnice, izvesti postopek javnega naročanja. Izpostaviti je potrebno, da ni prepovedano izdati več naročilnic ali skleniti več pogodb za istovrstna javna naročila, v različnih časovnih obdobjih, ob pogoju, da je za vsako naročilnico in pogodbo pravilno upoštevana skupna ocenjena vrednost. V tem primeru ne gre za drobljenje javnih naročil, saj naročniku ni moč očitati, da je nepravilno izračunal ocenjeno vrednost.

Kaj je istovrstno blago, storitev ali gradnja, v praksi povzroča veliko težav, saj pojem »istovrstno blago, storitev ali gradnja« ni opredeljen nikjer v zakonu. Glede na to, da je zakonodajalec tretji odstavek 24. člena ZJN-3 povzel po Direktivi 2014/24/ES, si pri razlagi pojma »istovrstno blago, storitev ali gradnja« lahko pomagamo z 19. uvodno izjavo direktive, iz katere razberemo, da sta lahko kriterija istovrstnosti podoben ali enak najem uporabe in obstoj gospodarskih subjektov, ki lahko ponudijo oziroma izvedejo vsa naročila. Sodišče pa v prekrškovnih postopkih poleg navedenega upošteva tudi naslednje kriterije:

• istočasna ali zaporedna oddaja v strnjenem časovnem obdobju,
• isto geografsko območje dobave ali izvedbe javnega naročila,
• podobnost postopka naročanja in zahtev,
• praksa istega naročnika v predhodnem ali naknadnem obdobju, ko je naročila že naročal kot istovrstna,
• običajna (večinska) praksa drugih naročnikov.

Pri gradnjah je razumevanje, kaj se šteje za istovrstno gradnjo nekoliko drugačno. Pri istovrstnosti gradnje moramo namreč izhajati iz narave projekta gradnje kot takega. Iz prekrškovne prakse izhaja, da gre za istovrstnost gradnje takrat, kadar gre po naravi projekta za enotno gradnjo, medtem ko so sočasnost začetka postopka naročil, geografska zaokroženost naročil, geografska zaokroženost območja, kjer so se ti postopki začeli, tisti dejavniki, ki govorijo v prid združevanju javnih naročil na tej ravni.

Naročnik bi se drobljenju javnih naročil praviloma lahko izognil že če bi ustrezno in pravočasno načrtoval svoje bodoče potrebe naročil. Najpozneje pred začetkom vsakega novega koledarskega leta bi naročniki morali skrbno preučiti, katera javna naročila bodo oddali tekom leta, katera izmed njih so istovrstna in na tej podlagi izračunati pravilno ocenjeno vrednost.

Glede na pojasnjeno torej naročnikom svetujemo, da redno načrtujejo svoje potrebe in pri tem upoštevajo zgoraj predstavljene kriterije istovrstnosti.

Kdaj se šteje odločitev o razveljavitvi predhodno sprejete odločitve, s katero naročnik postopek vrne v fazo pregleda ponudb, ustrezno obrazložena?

Skladno s stališčem 8. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2014 ima naročnik v primeru podanih razlogov po šestem odstavku 90. člena ZJN-3 dve možnosti, in sicer:

• lahko odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila in odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila sprejme časovno in vsebinsko hkrati,
• lahko pa ti dve odločitvi sprejme tudi ločeno.

Kadar se naročnik odloči za opcijo iz druge alineje, naročnik z odločitvijo še ne sprejme (tudi) odločitve, da bodisi odda javno naročilo bodisi ga ne odda – torej se odloči, da bo končno odločitev sprejel ločeno. Naročnik z izpodbijano odločitvijo zgolj razveljavi prvotno odločitev o oddaji javnega naročila in postopek vrne v fazo pregleda ponudb, kar pomeni, da takšne odločitve (še) ni zavezan obrazložiti v vsebini iz tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Z njo namreč še ne sprejme odločitve o (ne)oddaji naročila iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3 oziroma odločitve o zavrnitvi vseh ponudb iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, zato je posledično tudi ni dolžan obrazložiti v vsebini iz tretjega odstavka navedene določbe.

Navedeno je potrdila Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-019/2024-5 z dne 15. 3. 2024, ko je pojasnila, da določba šestega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je edina relevantna za presojo uvodoma zastavljenega vprašanja, naročnika ne zavezuje, da bi moral v odločitvi, s katero prejšnjo odločitev (zgolj) razveljavi, tudi pojasniti, katero(e) nezakonitost(i) ima namen odpraviti v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb.

Povedano drugače,  s tem, ko naročnik navede, da odločitev sprejema z namenom, da odpravi nezakonitost, ker faza pregleda ponudb ni bila ustrezno opravljena, naročnik zadosti vsebini, ki za obrazložitev odločitve o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila izhaja iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3.

Na dlje časa trajajočem projektu lahko pride do najrazličnejših nepredvidenih okoliščin, vključno z upokojitvijo ključnega kadra, ki mu lahko sledi še neobstoj ustrezne alternative na trgu, ki bi zamenjala ta ključni kader, kar vse vpliva na zmožnost izpolnitve dogovorjenih obveznosti pod prvotno dogovorjenimi pogoji.

Kadar to dejstvo ne izvira iz vplivne sfere naročnika in izvajalca, temveč iz neizogibnih življenjskih situacij, potem se zdi pravilno, da upokojitev kadra, ki je strogo osebna odločitev posameznika, na katero pogodbenika ob sklenitvi pogodbe nista mogla vplivati ali je preprečiti, predstavlja tisto nepredvidljivo nepredvideno (objektivno) okoliščino, ki dovoljuje spremembo pogodbe na temelju 3. točke 95/1. člena ZJN-3. To velja še toliko bolj, kadar na trgu ne obstoji ustrezno kvalificiran kader s primerljivimi izkušnjami, ki bi lahko prevzel izvedbo nalog ključnega kadra.

Analiza situacije pa dodatno še pokaže, da četudi bi v izvedbeni fazi uvedli ugodnost, ki bi za primer nastopa tovrstnih objektivnih razlogov, ki bi preprečevali izpolnitev obveznosti kot se glasijo, omogočila sodelovanje s kadrom, ki ne izpolnjuje prvotnih pogojev v celoti, takšna sprememba ne bi spremenila vsebine kadrovskega pogoja za priznanje sposobnosti iz 76. člena ZJN-3, v smislu uvedbe pogojev, ki bi omogočili udeležbo ali izbor druge ponudbe, kot to v okviru testa bistvenosti določa 95/4(a). člen ZJN-3.

Takšna sprememba bi namreč pomenila spremembo pogoja za izvedbo naročila iz 93. člena ZJN-3, sprememba katerega – ob nastopa objektivnih okoliščin – v ničemer ne vpliva na vsebino pogojev iz 76. člena ZJN-3, zlasti ne v smislu da bi jih spreminjala v smislu testa bistvenosti. Glede na navedeno se tako zdi pravilno, da bi bila želena sprememba hkrati utemeljena tudi na podlagi 5. točke 95/1. člena ZJN-3 kot nebistvena sprememba pogodbe.

Zadevno problematiko je treba presojati z vidika 81. člena ZJN-3 in z vidika določil ZDR-1, ki ureja področje agencijskega dela (59. – 63. člen ZDR-1), ki določa tripartitno razmerje med agencijo (formalnim delodajalcem), delavcem in uporabnikom (dejanskim delodajalcem).

Na eni strani ZDR-1 določa, da se delavec in kadrovska agencija v pogodbi o zaposlitvi dogovorita, da bo delavec začasno delal pri drugih uporabnikih, na kraju in v času, ki je določen z napotitvijo delavca na delo k uporabniku (o čemer mora biti delavec pisno obveščen), pri čemer agencija in uporabnik (ponudnik) pred začetkom dela delavca pri uporabniku skleneta pisni dogovor, v katerem podrobneje določita medsebojne pravice in obveznosti ter pravice in obveznosti delavca in uporabnika.

Na drugi strani ZJN-3 v prvem odstavku 81. členu določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

Navedeno pomeni, da ima ponudnik možnost, da pri izpolnjevanju pogojev za priznanje usposobljenosti v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporabi zmogljivosti drugega subjekta (torej njegove človeške vire, kadrovske kapacitete), pri tem pa zakon izrecno določa, da mora biti subjekt, ki je delodajalec dotičnega kadra, priglašen kot podizvajalec.

Stroga formalistična razlaga zadevne določbe bi utegnila pripeljati do zaključka, da je treba kadrovsko agencijo, ki je formalnopravni delodajalec napotenega delavca, priglasiti kot podizvajalca. Vendar pa se takšno stališče izkaže za togo, zlasti upoštevaje dejstvo, da je dejansko razmerje med ponudnikom in delavcem kljub odsotnosti formalnopravnega delovnega razmerja med njima takšne narave, da je mogoče govoriti o de facto delovnopravnem razmerju, v okviru katerega ponudnik storitve kadra uporablja prosto, kot lastno zmogljivost, ne pa kot zmogljivost drugega (agencije).

Specifična narava agencijskega dela in upravičenja, ki jih ima ponudnik kot uporabnik po ZDR-1 vzpostavlja takšna specifična delovnopravna in dejanska razmerja med uporabnikom in napotenim delavcem, da bi bilo primerno z vidika 81. člena ZJN-3 šteti, da ponudnik kot ˝jemalec˝ kadra dejansko razpolaga z lastnimi zmogljivostmi, ne pa z zmogljivostmi drugega.

Smiselno podobno logiko (pa čeprav v zvezi s stvarjo in najemnim razmerjem) je DKOM zavzela v zadevi št. 018-136/2020-7, kjer je presojala vprašanje ali razpolaganje z vozilom na podlagi pogodbe o finančnem leasingu, pomeni uporabo zmogljivosti drugega subjekta in zavzela stališče, da gre, četudi je finančna institucija formalni lastnik predmeta, šteti, da ponudnik uporablja lastno zmogljivost. DKOM je svoje stališče utemeljila na specifični naravi razmerja, kjer je položaj jemalca leasinga približan dejanskemu lastniku predmeta in ki povzroči, da jemalec leasinga stvar dejansko uporablja kot svojo lastno.

Zdi se, da gre opisano logiko smiselno uporabiti tudi v primeru agencijskega dela, kjer je pravica uporabnika do dejanske »uporabe možganov kadra« tako prevladujoča, da dejansko pomeni, da ponudnik človeški vir uporablja kot svojo lastno zmogljivost.

Konkurenčni postopek s pogajanji je dvofazni postopek, in sicer ne glede na pravno podlago, po kateri se izvaja. Posledično je naročnik dolžan v prvi fazi preveriti usposobljenost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila oziroma preveriti, ali gospodarski subjekti izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in ali pri njih obstajajo razlogi za izključitev, v drugi fazi pa gospodarske subjekte s priznano sposobnostjo povabi k oddaji ponudb in se z njimi lahko tudi pogaja.

Naročnik na splošnem področju lahko po neuspešno zaključenem odprtem postopku oddaje javnega naročila iz razloga, ker je ponudbe zaradi preseganja zagotovljenih sredstev zavrnil kot nedopustne, sklicujoč se na točko b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 in brez objave obvestila o javnem naročilu začne izvedbo oddaje javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji, v katerega vključi vse gospodarske subjekte, ki so v predhodnem postopku izpolnjevali pogoje za sodelovanje, pri njih niso obstajali razlogi za izključitev in so oddali ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami postopka.

Državna revizijska komisija je že zavzela stališče, da naročniku ni mogoče očitati kršitve, če kot prvo fazo konkurenčnega postopka s pogajanji, v okviru katerega ne objavi obvestila o javnem naročilu, šteje predhodno izveden (odprti) postopek in nadaljuje z drugo fazo konkurenčnega postopka s pogajanji, tj. s predložitvijo ponudb. Ob upoštevanju vseh pogojev, lahko naročnik neuspešno izvedeni odprti postopek torej »nadaljuje« po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3 in v tem postopku izvede zgolj drugo fazo postopka, kar predstavlja poenostavitev postopka oddaje javnega naročila. To je (zgolj) možnost, ki jo ima naročnik v primeru, ko po neuspešno izvedenem postopku izvaja konkurenčni postopek s pogajanji brez objave obvestila o javnem naročilu.

V kolikor se naročnik za navedeno poenostavitev postopka oddaje javnega naročila ne odloči oz. zanjo niso izpolnjeni pogoji, mora naročnik v okviru konkurenčnega postopka s pogajanji – zaradi dvofaznosti navedenega postopka – izvesti tako fazo preverjanja sposobnosti kot tudi fazo predložitve ponudb. Posledično mora naročnik v tem postopku sprejeti dve odločitvi, najprej o priznanju sposobnosti (v prvi fazi konkurenčnega postopka s pogajanji) in potem še odločitev o oddaji javnega naročila (v drugi fazi konkurenčnega postopka s pogajanji). Zoper vsako odločitev pa mora zagotoviti tudi možnost pravnega varstva. V kolikor bi naročnik o usposobljenosti kandidatov odločal šele v odločitvi o oddaji javnega naročila, bi po presoji Državne revizijske komisije kršil 90. člen ZJN-3 in načeli transparentnosti javnega naročanja ter enakopravne obravnave ponudnikov (tako Državna revizijska komisija tudi v odločitvi 018-004/2024).

Ali je ponudbo dopustno dopolnjevati z dokazili glede izpolnjevanja tehničnih zahtev?

ZJN-3 v šestem odstavku 89. člena izrecno prepoveduje popravljanje ali dopolnjevanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake.

Natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbe se od ponudnika pričakuje še posebej v delu, v katerem predstavlja predmet, kot enega njenih najpomembnejših elementov. Ponudniki morajo biti zato še posebej pozorni, da ponudijo takšen predmet, kot ga je zahteval naročnik, oz. so dolžni pri pripravi ponudbe v tem delu ravnati s še posebno skrbnostjo.

Državna revizijska komisija je v odločitvi št. 018-137/2023-9 z dne 28. 12. 2023 zavzela stališče, da se tudi dopolnjevanje ponudbe z dokazili glede izpolnjevanja tehničnih zahtev, šteje za dopolnjevanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Posledično je potrebno tudi v primeru umanjka dokazila, ki se nanaša na izpolnjevanje tehničnih zahtev oziroma specifikacij, ki jih je določil naročnik, upoštevati šesti odstavek 89. člena ZJN-3 in dopolnjevanje načeloma ni dopustno.

Ali lahko naročnik manjkajoče podatke o ponujenem blagu sam išče po spletu in nanje opre odločitev o oddaji javnega naročila?

Med dele ponudbene vsebine, v katere načeloma že ex lege ni dopustno posegati, sodijo v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 tudi tehnične specifikacije, s katerimi naročnik opiše predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v odločitvi št. 018-137/2023-9 z dne 28. 12. 2023 opozorila, da mora naročnik upoštevati, da se prepoved odpravljanja pomanjkljivosti v ponudbi z dopolnjevanjem slednje v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, nanaša tudi nanj, torej na naročnika ne le na ponudnika, ki je predložil pomanjkljivo ponudbo. Ker je v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 in ustaljeno prakso Državne revizijske komisije ponudniku – razen v primeru očitne napake – prepovedano odpravljanje pomanjkljivosti v ponudbi z dopolnjevanjem slednje v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, mora enako, po analogiji, veljati tudi za naročnika.

Naročnik tako nima podlage v ZJN-3, da manjkajoči tehnični podatek ponujenega predmeta javnega naročila išče po brošurah oziroma katalogih, objavljenih na internetu, in posledično nima pravne podlage, da na tako pridobljeni podatek opre ugotovitev o izpolnjevanju zahteve in posledično o dopustnosti ponudbe. Nenazadnje pa je, kot je zapisala tudi Državna revizijska komisija, potrebno upoštevati, da so brošure oziroma katalogi, objavljeni na internetu, v prvi vrsti pogosto zgolj informativne narave in namenjeni oglaševanju ter promociji izdelkov in storitev, poleg tega pa niso nujno ažurni, zato se na podatke, ki so v njih navedeni, ne gre vselej zanesti.