Avtor: Masa Arko

Posted on by

Formalno zavrnjeno, dejansko uspešno: kdo plača revizijske stroške?

Ko naročnik popravi razpisno dokumentacijo, zahtevku pa formalno ne ugodi

V postopkih pravnega varstva ni redko, da se spor o zakonitosti razpisne dokumentacije konča še preden o njem vsebinsko odloči Državna revizijska komisija. Če naročnik po vloženem zahtevku za revizijo zoper razpisno dokumentacijo ugotovi, da so vlagateljevi očitki utemeljeni, je procesno pravilno, da o zahtevku za revizijo odloči z izdajo odločitve, s katero zahtevku za revizijo ugodi in vlagatelju prizna pripadajoče stroške pravnega varstva.

V praksi pa se dogaja tudi drugače. Naročnik včasih o zahtevku za revizijo ne odloči tako, da bi izdal formalno odločitev, temveč zgolj spremeni ali odpravi sporne določbe razpisne dokumentacije, bodisi z objavo odgovorov na PJN, bodisi z objavo spremenjene razpisne dokumentacije, ki vsebinsko sledi revizijskim očitkom. S takšnim ravnanjem se šteje, da je naročnik zahtevku za revizijo de facto oziroma konkludentno ugodil. Vendar pa se situacija lahko zaplete, kadar naročnik nato o zahtevku za revizijo še formalno odloči in ga kljub predhodni konkludentni ugoditvi v celoti zavrne.

Takrat se odpre vprašanje (ne)skladnosti tovrstne odločitve z dejanskim potekom postopka in kdo mora nositi stroške pravnega varstva.

Procesna dilema vlagatelja

Prav s tem vprašanjem se je DKOM ukvarjala v zadevi št. 018-037/2026, v kateri je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo revizijskemu zahtevku konkludentno delno, s spremembo razpisne dokumentacije, ugodil, nato pa zahtevek za revizijo formalno vseeno zavrnil v celoti. Vlagatelj je bil zato postavljen pred procesno dilemo, kaj storiti, da pride do povračila stroškov. V delu, v katerem naročnik očitkom ni sledil, je zahteval nadaljevanje revizijskega postopka; v delu, v katerem je naročnik očitkom dejansko sledil in revizijskemu zahtevku de facto ugodil, nato pa ga formalno v celoti zavrnil, pa je iz previdnosti vložil še pritožbo zoper odločitev o stroških, v kateri je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva v sorazmernem delu, ki je ustrezal njegovemu dejanskemu uspehu v postopku.

Procesna dilema vlagatelja je bila razumljiva. Če je naročnik določenim očitkom že sledil in razpisno dokumentacijo v tem delu spremenil, vlagatelj v tem delu ni imel več pravnega interesa za nadaljevanje revizijskega postopka. Spor je namreč v tem obsegu vsebinsko odpadel. Po drugi strani pa je ostalo odprto vprašanje stroškov, saj je vlagatelj prav z vložitvijo zahtevka za revizijo v tem delu dosegel spremembo razpisne dokumentacije, naročnik pa mu kljub temu stroškov ni priznal.

Procesna zagata je torej nastala prav zaradi razcepa med formalnim in dejanskim potekom postopka. Obravnavani položaj sicer ni povsem enak tistemu, ko naročnik, denimo, zahtevku za revizijo v celoti ugodi, zavrne pa le zahtevo za povrnitev stroškov, zaradi česar se revizijski postopek pred DKOM sploh ne začne. Vendar pa je bil v konkretnem primeru del postopka, ki se je nanašal na očitke, katerim je naročnik z naknadno spremembo razpisne dokumentacije vsebinsko sledil, dejansko že izčrpan. V tem delu ni bilo več odprtega vsebinskega spora in tudi ne pravnega interesa za nadaljevanje revizijskega postopka. Revizijski postopek se je zato nadaljeval le še glede preostalih očitkov, ki jim naročnik ni ugodil. Vlagatelj se je posledično znašel v negotovem položaju, ali bo DKOM v okviru revizijskega postopka, ki se je nadaljeval le še glede drugega dela zahtevka, odločala tudi o stroških tistega dela, v katerem je bil zahtevek že de facto uspešen, ali pa mora pravico do teh stroškov zavarovati s samostojno pritožbo zoper stroškovni del naročnikove odločitve.

V takšnem položaju se je vlagatelju upravičeno zastavila procesna dilema. Če bi zahteval nadaljevanje postopka tudi glede očitkov, ki jim je naročnik že sledil in je sporne določbe razpisne dokumentacije v tem delu že spremenil, bi se lahko odprlo vprašanje, ali za takšno nadaljevanje sploh še izkazuje pravni interes. Če pa nadaljevanja postopka v tem delu ne bi zahteval in hkrati ne bi vložil pritožbe zoper stroškovni del naročnikove odločitve, bi obstajalo tveganje, da o stroških, ki se nanašajo na del zahtevka, s katerim je bil dejansko uspešen, sploh ne bi bilo odločeno. Dodatno se je vprašanje zaostrilo zato, ker je vlagatelj preostali del zahtevka za revizijo, torej tisti del, v katerem naročnik njegovim očitkom ni sledil in pri nadaljevanju katerega je vlagatelj sprva vztrajal, kasneje umaknil.

Na prvi pogled bi se zato lahko zdelo, da je vložitev pritožbe zoper odločitev o stroških nujna. Vendar je DKOM v obravnavani zadevi zavzela drugačno, za prakso pomembno stališče.

Stališče DKOM: stroški ostanejo del revizijskega postopka

DKOM je pritožbo vlagatelja zoper formalno odločitev naročnika o zavrnitvi revizijskega zahtevka v stroškovnem delu zavrgla, sklicujoč se na akcesorno naravo odločitve o stroških in na dejstvo, da se o stroških pravnega varstva odloča v okviru revizijskega postopka. Vendar pa to ni pomenilo, da vlagatelj do povrnitve stroškov ni upravičen. Nasprotno, DKOM je v isti odločitvi ugotovila, da je naročnik s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila konkludentno ugodil zahtevku za revizijo v delu, ki se je nanašal na več izpodbijanih tehničnih zahtev in eno izmed meril. Revizijski postopek je v preostalem delu, glede katerega je vlagatelj zahtevek za revizijo umaknil, ustavila, hkrati pa naročniku naložila, da vlagatelju povrne stroške pravnega varstva v sorazmernem delu.

DKOM je pri tem izhajala iz izhodišča, da se revizijski postopek začne takrat, ko DKOM od naročnika prejme zahtevek za revizijo, in da v tem postopku odloča o utemeljenosti oziroma neutemeljenosti zahtevka za revizijo. Ker je povrnitev stroškov pravnega varstva po 70. členu ZPVPJN odvisna od uspeha vlagatelja z zahtevkom za revizijo, odločitev o stroških deli usodo odločitve o glavni stvari. Odločitev o stroških je zato akcesorne narave in je kot taka sestavni del odločanja v revizijskem postopku. Iz tega po stališču DKOM izhaja, da je pritožba zoper naročnikovo odločitev o stroških predrevizijskega postopka (čeprav je bil ta v resnici v delu, v kateremu je bilo revizijskemu zahtevku ugodeno, že zaključen),  brezpredmetna. Po stališču DKOM naj bi pritožba prišla v poštev le tedaj, kadar se revizijski postopek pred DKOM ne začne, vlagatelj pa nasprotuje zgolj naročnikovi stroškovni odločitvi.

S tem je DKOM torej odločila, da vprašanje stroškov ni ločeno od revizijskega postopka zgolj zato, ker je naročnik zahtevku za revizijo v določenem delu konkludentno ugodil (četudi se očitno stroškovna zahteva nanaša prav na ta del revizijskega zahtevka) in v katerem je bil postopek v resnici že zaključen. DKOM namreč o stroških odloča v okviru revizijskega postopka, ki je v konkretnem primeru v preostalem delu, ki mu naročnik ni ugodil, še tekel, pri čemer ne izhaja zgolj iz formalnega izreka naročnikove odločitve, temveč upošteva celoten dejanski potek postopka, vključno z dejstvom, da pred DKOM teče revizijski postopek.

Ključno sporočilo za prakso

Ključno sporočilo obravnavane odločitve je, da je treba pri odločanju o stroških pravnega varstva v primerih konkludentne ugoditve zahtevku za revizijo izhajati iz dejanskega uspeha vlagatelja in ne zgolj iz formalnega izreka naročnikove odločitve. Če naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremeni razpisno dokumentacijo prav v delu, ki ga je vlagatelj izpodbijal, takšno ravnanje ni stroškovno nevtralno, temveč pomeni uspeh vlagatelja, ki ga je treba upoštevati pri odmeri stroškov.

Kolikor naročnik tega ne spoštuje, ima vlagatelj (v delu, v katerem je uspel) pravico do povračila stroškov,  pri tem pa vlagatelju v takšnem procesnem položaju, glede na stališče DKOM, ni treba vlagati posebne pritožbe zoper stroškovni del naročnikove odločitve, če se bo revizijski postopek pred DKOM začel oziroma nadaljeval. Stroškovna odločitev namreč ostaja del revizijskega postopka, DKOM pa mora pri njej upoštevati celoten procesni potek zadeve, tudi tisti del, v katerem je naročnik zahtevku za revizijo dejansko sledil že pred formalno odločitvijo.

Kljub stališču DKOM se takšni razlagi ni mogoče nekritično pridružiti. Po mojem mnenju je treba izhajati iz dejanskega procesnega stanja in v delu, v katerem je naročnik de facto sledil revizijskim očitkom, šteti, da je bil spor vsebinsko že razrešen, postopek pravnega varstva pa v tem obsegu dejansko zaključen še pred začetkom revizijskega postopka. Če revizijski postopek v tem delu sploh ni bil uveden, tudi odločanje o stroških glede tega dela ne more biti zajeto v okviru revizijskega postopka, ki se je nadaljeval le glede preostalih še spornih vprašanj. Stroškovna odločitev je sicer akcesorne narave in deli usodo odločitve o glavni stvari, vendar le v razmerju do tistega dela zahtevka, o katerem se še vsebinsko odloča. Vprašanja, ki jim je naročnik že sledil, med strankama niso bila več sporna, revizijski postopek pa glede njih ni bil niti začet niti ni tekel. Zato tudi odločitev o stroških v tem delu ne more biti avtomatično zajeta v okviru odločanja DKOM o preostalem delu zahtevka, temveč bi jo bilo treba obravnavati kot samostojno procesno vprašanje. Pravico vlagatelja do povračila stroškov bi bilo zato po mojem mnenju treba zavarovati z ustreznim samostojnim pravnim sredstvom, torej s pritožbo zoper stroškovni del odločitve naročnika.

Prav zaradi te procesne negotovosti in tveganja, da o stroških v delu dejanskega uspeha sploh ne bi bilo odločeno, se zdi previdnostni pristop vlagatelja, ki je vložil pritožbo zoper stroškovno odločitev, ne le razumljiv, temveč tudi pravilen. Ne glede na obravnavano odločitev DKOM bi zato sama v vsakem primeru vložila pritožbo, saj menim, da je to zanesljiv način, da se pravica do povračila stroškov učinkovito zavaruje. Kdor igra na gotovo, naj v takšnih primerih raje vloži tudi pritožbo zoper stroškovni del odločitve naročnika.

Sorodne vsebine:

Kolikokrat v praksi šele po odločitvi DKOM ugotovimo, da smo izhajali iz napačne začetne predpostavke?

V posnetku se poglobimo v aktualno prakso Državne revizijske komisije (DKOM) – s konkretnimi primeri in odločitvami, ki v praksi pogosto presenetijo, ker DKOM razlaga institute drugače, kot bi pričakovali.

  • Ali področna zakonodaja (npr. gradbeni zakon) prevlada nad razpisno dokumentacijo?
  • Kdaj se postopek šteje za »ponovljen« in katera revizijska vprašanja so prepovedana?
  • ESPD: kdaj nepredložen ali pomanjkljivo izpolnjen ESPD pomeni nedopustno ponudbo?
  • Razlika med pozivom po 79. in 89. členu ZJN-3 – zakaj to ni dvakratno pozivanje?
  • Reference v konzorciju: ali vodilnemu partnerju avtomatično pripadejo vse reference?
  • Rok za revizijski zahtevek, ko je rok za oddajo ponudb krajši od 10 delovnih dni

Odvetnica Maša Arko s primeri iz resnične prakse pokaže, kje so najpogostejše napake in kako se jim izogniti – tako pri naročnikih kot pri ponudnikih.

Relevantno za naročnike, ponudnike, pravnike in vse, ki se ukvarjate z javnimi naročili in revizijskimi postopki.

Posted on by

Vodenje gradnje po GZ-1 in razpisna dokumentacija: zakaj splošno sklicevanje na zakon ni dovolj

Gradbeni zakon (GZ-1), ki se uporablja od 1. junija 2022, je na sistemski ravni uredil institut vodenja gradnje, opredelil vlogo vodje gradnje ter razmejil pooblastila posameznih reguliranih poklicev v gradbeništvu. V praksi javnega naročanja pa se pogosto izkazuje, da zgolj poznavanje in pravilna razlaga GZ-1 še ne zadostujeta. Ključno vprašanje namreč ni, kdo po zakonu sme voditi gradnjo, temveč predvsem, kako mora naročnik to zahtevo pravilno prenesti v razpisno dokumentacijo, da jo bo lahko zakonito uveljavljal v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb.

To potrjuje več odločitev Državne revizijske komisije, ki so postale pomembna referenčna točka za razumevanje razmerja med področno zakonodajo (GZ-1) in pravili javnega naročanja (ZJN-3).

Normativni okvir vodenja gradnje

GZ-1 v 18. členu določa, da vodenje gradnje pomeni skrb za to, da se dela na gradbišču izvajajo skladno s projektno dokumentacijo, predpisi, pravili stroke ter predpisi o varnosti in zdravju pri delu. Izvajalec vodenje gradnje zagotovi prek imenovanega vodje gradnje, ki je pooblaščeni strokovnjak, vodja del ali gradbeni delovodja, v skladu z zakonom, ki ureja poklicno in strokovno izobraževanje, ali mojster s področja gradbeništva v skladu z zakonom, ki ureja obrt.

Prav zahtevnost objekta – razvrščena na enostavne, nezahtevne, manj zahtevne in zahtevne objekte – pa je tisti element, ki določa, ali lahko posamezen kader vodi celotno gradnjo ali zgolj posamezna dela gradnje. Mojster gradbeništva (vpisan v imenik OZS) in gradbeni delovodja (vpisan v imenik GZS) lahko samostojno vodita le enostavne in nezahtevne objekte, medtem ko je za manj zahtevne objekte praviloma potreben vodja del z najmanj višješolsko strokovno izobrazbo tehnične smeri s področja graditve (vpisan v imenik IZS)[1], za zahtevne objekte pa vodja del z visokošolsko izobrazbo ali pooblaščeni strokovnjak[2]. Prehodna ureditev po 151. členu GZ-1 določenim osebam omogoča ohranitev ali razširitev pooblastil, vendar gre za izjeme, ki jih je treba presojati restriktivno in dokazno.

Ta sistem je z vidika gradbene zakonodaje razmeroma jasen. Težava pa nastane, ko se ta pravila začnejo uporabljati v postopkih javnega naročanja, kjer je treba zadostiti načelu transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov.

Kje se naročniki ujamejo v lastno past?

V praksi javnega naročanja se namreč pogosto pojavlja situacija, v kateri naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva imenovanje vodje gradnje in pri tem navede: »Vodja gradnje mora izpolnjevati pogoje po GZ-1«, ne da bi te zahteve vsebinsko konkretizirala. Razpisna dokumentacija tako praviloma vsebuje splošno zahtevo po izpolnjevanju zahtev področne zakonodaje, ne vsebuje pa jasne opredelitve zahtevnosti objekta, ne določa, kakšen obseg pooblastil mora imeti imenovani vodja gradnje, niti ne določa trenutka, v katerem morajo biti zakonski pogoji izpolnjeni. Kljub temu pa naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb začne presojati, ali imenovani kader dejansko izpolnjuje pogoje za vodenje gradnje določene vrste objekta po GZ-1, in na tej podlagi posamezne ponudbe izloča kot nedopustne.

Takšno ravnanje v praksi praviloma ne prestane presoje zakonitosti. Stališče revizijske prakse je, da splošno sklicevanje na področno zakonodajo ne ustvarja konkretnega pogoja za sodelovanje. Če naročnik v razpisni dokumentaciji ne določi natančne vsebine zahteve – na primer, da mora imeti vodja gradnje že ob oddaji ponudbe določen obseg pooblastil, izobrazbo, ipd. – takšne zahteve v fazi ocenjevanja ponudb ne more naknadno zapolnjevati ali razlagati. Naknadno vsebinsko določanje pogojev pomeni nedopusten poseg v razpisno dokumentacijo po poteku roka za oddajo ponudb in predstavlja kršitev načela transparentnosti ter načela enakopravne obravnave ponudnikov (prim. sklep DKOM št. 018-040/2023-7, 018-035/2024-4, 018-061/2025-12, ipd.).

Posebej pomembno je tudi stališče, da nejasnih ali vsebinsko nedoločnih določb razpisne dokumentacije ni dopustno razlagati v škodo ponudnikov. Naročnik zato v fazi pregleda ponudb ne sme presojati, ali imenovani kader izpolnjuje zakonske pogoje področne zakonodaje, ki jih sam ni jasno, natančno in nedvoumno zahteval v razpisni dokumentaciji. Pravila gradbene zakonodaje v takem primeru ne morejo nadomestiti manjkajočih ali pomanjkljivih razpisnih zahtev, saj bi to pomenilo, da se vsebina pogojev za sodelovanje določa šele po oddaji ponudb, kar je v sistemu javnega naročanja nedopustno.

Posledice za naročnika v fazi ocenjevanja ponudb

Za naročnika ima takšna razpisna dokumentacija zelo konkretne in pogosto neprijetne posledice. V fazi pregleda ponudb naročnik ne sme izločiti ponudbe zgolj zato, ker po njegovi presoji imenovani kader ne izpolnjuje zahtev GZ-1, če teh zahtev ni vnaprej jasno in natančno konkretiziral kot pogojev za sodelovanje. To pomeni, da se naročnik v odločitvi o oddaji naročila ne more sklicevati na denimo pomanjkanje določenega statusa vpisa v imenik IZS, odsotnost ustreznih pooblastil za vodenje gradnje, stopnje izobrazbe ali odsotnost delovnega razmerja pri ponudniku, če teh elementov ni izrecno zahteval že v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je torej v takšnem primeru prisiljen priznati dopustnost ponudbe, za katero ocenjuje, da v fazi izvedbe ne bo izpolnjevala pogojev področne zakonodaje in naročilo oddati ponudniku, ki je formalno izpolnil zahteve razpisne dokumentacije.

Takšna ugotovitev sicer ne pomeni, da bo izbrani ponudnik lahko zakonito kršil gradbeno zakonodajo v fazi izvedbe naročila. Pomeni zgolj, da morebitne kršitve, povezane z vodenjem gradnje po GZ-1, ki se pokažejo ali nastanejo v izvedbeni fazi, ne morejo in ne smejo vplivati na presojo dopustnosti ponudb v postopku oddaje javnega naročila.

Pomen stališča DKOM za ponudnike

Za ponudnike, na drugi strani, stališče DKOM predstavlja pomembno procesno varovalo. Ponudniki niso dolžni ugibati, kaj naročnik razume pod izpolnjevanje pogojev po GZ-1, niti niso dolžni dokazovati več, kot je izrecno zahtevano v razpisni dokumentaciji. Njihova obveznost je omejena na jasno zapisane in preverljive zahteve, naročnik pa jim ne sme naknadno nalagati strožjih standardov usposobljenosti.

Vendar pa ima pomanjkljiva razpisna dokumentacija zanje tudi svojo manj ugodno plat. Čeprav ponudnike razbremenjuje dokazovanja zahtev, ki niso izrecno določene v razpisni dokumentaciji, jih hkrati izpostavlja povečanemu tveganju v fazi izvajanja pogodbe, saj se lahko po sklenitvi pogodbe oziroma ob začetku izvajanja del izkaže, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh obveznih zahtev področne zakonodaje, kar lahko vodi v zaplete pri organizaciji gradnje, zahteve po naknadnem zagotavljanju ustreznega kadra, dodatne stroške, zamude pri izvedbi ter povečano odgovornost izvajalca. Takšna praksa torej pomeni, da se del regulatornega tveganja premakne iz faze oddaje javnega naročila v fazo izvedbe, kar za ponudnike zahteva večjo previdnost in notranjo pravno presojo skladnosti z zakonodajo, ne glede na (ne)zahtevnost razpisne dokumentacije.

Kako oblikovati zakonito razpisno dokumentacijo?

Če želi naročnik, da se zakonitost vodenja gradnje po GZ-1 presoja že v fazi dopustnosti ponudb, mora to jasno in natančno zapisati v razpisni dokumentaciji. To pomeni, da mora opredeliti zahtevnost objekta, določiti, kakšen obseg pooblastil mora imeti vodja gradnje, jasno navesti, ali mora biti pogoj izpolnjen že ob oddaji ponudbe oziroma ob podpisu pogodbe, ter določiti katera dokazila so ponudniki dolžni predložiti. Splošna navedba, da mora kader izpolnjevati pogoje po GZ-1, za to ne zadošča.

Za ponudnike pa je v takšnih primerih smiselno, da že v fazi razpisa aktivno varujejo svoj položaj in se ne zanašajo zgolj na formalno omejen obseg razpisnih zahtev. Kadar razpisna dokumentacija glede vodenja gradnje, zahtevnosti objekta ali izpolnjevanja pogojev po GZ-1 ni jasna ali je pomanjkljiva, je priporočljivo, da ponudniki pravočasno postavijo vprašanja preko portala za javna naročila in naročnika izrecno opozorijo na relevantno prakso DKOM ter možne posledice nejasnih zahtev.

Sklepno

Praksa DKOM na področju vodenja gradnje jasno potrjuje, da v postopkih javnega naročanja ne zadošča sklicevanje na GZ-1, temveč je odločilna predvsem kakovost in vsebinska natančnost razpisne dokumentacije. Splošno sklicevanje na gradbeno zakonodajo ne ustvarja samostojnega in preverljivega pogoja za sodelovanje, zato naročniku ne omogoča, da bi v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb presojal zakonitost vodenja gradnje zunaj okvira jasno določenih razpisnih zahtev. Za naročnike to pomeni odgovornost za premišljeno in natančno oblikovanje pogojev, za ponudnike pa procesno varovalo, a hkrati povečano potrebo po lastni pravni presoji tveganj v izvedbeni fazi. Razmerje med GZ-1 in ZJN-3 se tako v praksi ne rešuje na ravni abstraktne zakonitosti, temveč na ravni konkretno zapisanih razpisnih pravil, ki edina lahko predstavljajo zakonito podlago za presojo dopustnosti ponudb.

[1] Šesti odstavek 16. člena GZ-1

[2] Peti odstavek 16. člena GZ-1

Posted on by

79 ali 89? Ni vsak poziv dopolnjevanje ponudbe!

Institut dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudb predstavlja eno izmed najobčutljivejših faz postopka oddaje javnega naročila. Prav v tej fazi se namreč soočajo različne zahteve, ki morajo biti v postopku javnega naročanja hkrati uresničene. Na eni strani zahteva po zakoniti, učinkoviti in racionalni izvedbi postopka ter zlasti po izbiri ekonomsko najugodnejše ponudbe, na drugi strani pa zahteva po strogi enakopravni obravnavi ponudnikov in prepovedi naknadnega poseganja v že oddane ponudbe. ZJN-3 zato vzpostavlja sistem pravil, v okviru katerega je treba jasno razmejiti med dopustnim pojasnjevanjem ponudbe, dopolnjevanjem formalnih pomanjkljivosti in nedopustnim poseganjem v njeno vsebino.

Peti odstavek 89. člena ZJN-3 naročniku omogoča, da od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek ali pojasnilo ponudbe, kadar ugotovi, da so v ponudbi formalne nepopolnosti ali nejasnosti, ki jih je mogoče odpraviti brez posega v bistvene elemente ponudbe. Ključno je, da tak poziv ne sme voditi v spremembo ponudbene cene, predmeta naročila, tehničnih specifikacij ali drugih elementov, ki jih ni mogoče objektivno preveriti ex post. Gre torej za procesno orodje, namenjeno razjasnitvi že obstoječega stanja, ne pa njegovemu naknadnemu ustvarjanju.

Bistveno drugačno funkcijo ima sedmi odstavek 79. člena ZJN-3. Ta določba ne ureja dopolnjevanja ponudbe, temveč posebno fazo postopka po pregledu in ocenjevanju ponudb, ko se je naročnik odločil, kateremu ponudniku bo oddal javno naročilo. V tej fazi naročnik od izbranega ponudnika zahteva predložitev najnovejših dokazil v skladu s 77. in po potrebi 78. členom ZJN-3, torej dokazil o neobstoju razlogov za izključitev in izpolnjevanju pogojev za sodelovanje. ZJN-3 izrecno izhaja iz tega, da naročnik v fazi oddaje ponudb praviloma sprejme obrazec ESPD kot predhodni dokaz, zato odsotnost teh dokazil v ponudbi ne pomeni nepopolne ali napačne ponudbe. Poziv po sedmem odstavku 79. člena ZJN-3 zato ni poziv k odpravi pomanjkljivosti ponudbe, temveč zakonsko predviden mehanizem preverjanja resničnosti izjav iz ESPD pred samo oddajo naročila.

79 ali 89? Ni vsak poziv dopolnjevanje ponudbe!

Prav ta razmejitev je v praksi pogosto spregledana. DKOM[1] poudarja, da je treba naročnikovo ravnanje presojati po njegovi vsebini in učinku, ne po pravni podlagi, na katero se naročnik formalno sklicuje. Če je vsebina poziva usmerjena v predložitev dokazil glede navedb iz ESPD, ki ga je naročnik zahteval kot predhodni dokaz, gre za ravnanje na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3, tudi če se naročnik v pozivu sklicuje na 89. člen. V takšnem primeru naročnik nima podlage, da bi ob neustreznem ali domnevno nepravilnem odzivu ponudnika njegovo ponudbo avtomatično izločil po pravilih o dopolnjevanju ponudb, saj ponudba kot taka v osnovi ni bila pomanjkljiva. Ponudbo lahko izloči le iz razloga, ker je pomanjkljivost v dokazilu takšne narave, da njena odprava z vidika 89. člena ZJN-3 ni dopustna.

Na tej podlagi se odpira tudi vprašanje t. i. dvakratnega pozivanja ponudnika. Če naročnik ponudnika najprej pozove na predložitev dokazil kot izkaz navedb v ESPD, nato pa ga glede istega dokazila pozove še na odpravo pomanjkljivosti v tem dokazilu, takšno ravnanje ne pomeni dvakratnega pozivanja iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Takšno zaporedje pozivov namreč pomeni izvedbo dveh vsebinsko in pravno ločenih faz postopka: najprej preverjanje izpolnjevanja pogojev na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3, nato pa – če se izkaže, da je predloženo dokazilo formalno pomanjkljivo, nejasno ali nepopolno – še morebitno dopolnjevanje tega dokazila v okviru pravil 89. člena ZJN-3.

Ker se prvi poziv ne nanaša na odpravljanje pomanjkljivosti ponudbe, temveč na predložitev dokazil, ki jih ponudnik v tej fazi postopka predloži prvič, ga ni mogoče šteti kot »prvi poziv« v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3, zato tudi kasnejši poziv v zvezi z istim dokazilom ne pomeni nedopustnega dvakratnega pozivanja.

Za nedopustno dvakratno pozivanje pa gre v primerih, ko naročnik ponudnika večkrat zapored poziva k odpravi iste pomanjkljivosti ponudbe in mu omogoča, da šele z drugim ali nadaljnjim pozivom izpolni zahtevo, ki bi morala biti izpolnjena že ob oddaji ponudbe ali vsaj po prvem pozivu. V takšnih primerih naročnik s svojim ravnanjem dejansko razširi okvir dopustnega dopolnjevanja ponudbe in ponudniku omogoči izboljšanje njegovega položaja v primerjavi z drugimi ponudniki. Takšno ravnanje praviloma pomeni kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti postopka.

Ključno merilo za presojo dopustnosti zaporednih pozivov tako ni njihovo število, temveč njihova vsebina in učinek. Odločilno je, ali se posamezen poziv nanaša na odpravljanje pomanjkljivosti ponudbe v smislu 89. člena ZJN-3 ali pa na preverjanje izpolnjevanja pogojev in razlogov za izključitev v fazi pred oddajo naročila po 79. členu ZJN-3. Napačna pravna kvalifikacija teh ravnanj ima lahko za naročnika resne posledice, saj vodi bodisi v nezakonito izločitev ponudbe bodisi v razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v revizijskem postopku.

Takeaway za prakso

Za naročnike to pomeni, da pri vsakem pozivu jasno ločujejo med preverjanjem resničnosti izjav iz ESPD in odpravljanjem pomanjkljivosti ponudbe, ter temu prilagodijo tudi pravne posledice morebitnega neustreznega odziva ponudnika.

Za ponudnike pa to pomeni, da vse pozive naročnika presojajo vsebinsko. Poziv k predložitvi dokazil po 79. členu ZJN-3 ni priložnost za popravljanje ponudbe, temveč zakonsko predviden korak preverjanja izpolnjevanja pogojev za sodelovanje, ki je omejen na izkazovanje že podanih izjav iz ESPD.

Če ponudnik na takšen poziv predloži dokazila, obremenjena z napako, to od naročnika ne zahteva, da njegovo ponudbo a priori izloči po pravilih o prepovedi dvakratnega dopolnjevanja ponudb, saj ne gre za pomanjkljivost ponudbe v smislu 89. člena ZJN-3, temveč za pomanjkljivost v dokazilu, ki je bil predložen na podlagi sedmega odstavka 79. člena ZJN-3. Naročnik naj zato v takšnih primerih presodi ali je morebitna napaka v dokazilu takšne narave, da jo je dopustno razjasniti ali odpraviti ali pa gre za vsebinsko neizpolnjevanje pogojev, ki lahko utemelji zavrnitev oddaje naročila izbranemu ponudniku. Pri tem naj naročnik upošteva tudi, kaj je v zvezi z dopolnjevanjem ponudbe določil v razpisni dokumentaciji, ne nazadnje je pravica iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zgolj diskrecija naročnika in ne dolžnost.

[1] Prim. sklep št. 018-138/2025-6 z dne 19. 12. 2025.

Posted on by

Od ”enakega” do ”enakovrednega”: Kdaj je referenca še ustrezna?

Zamislite si…


Zamislite si, da naročnik v razpisu zahteva referenco za “enak produkt”, rok za zastavljanje vprašanj je že potekel. Ste ponudnik, ki je tik pred oddajo ponudbe in ugotovite, da reference za (v vseh pogledih in najmanjših formalnostih) identičen produkt nimate, imate pa referenco za produkt, ki je funkcionalno enakovreden razpisanemu. Ali je vaša referenca (ne)ustrezna? Naročniki, ali boste takšno referenco sprejeli ali zavrnili, ker referenčni produkt ni preslikan ponujenemu?

Odgovor na to vprašanje zgleda na prvi pogled kompleksno, na drugi – če vklopimo razum in kanček življenjskosti – pa malo manj.

ZJN-3 naročniku nalaga, da mora biti referenčna zahteva povezana s predmetom naročila in sorazmerna. To pomeni, da mora referenca dokazovati, da je ponudnik sposoben za izvedbo konkretnega posla, saj je v preteklosti nekaj podobnega že izvedel. Ima torej izkušnje. Ne pomeni pa ta zahteva, da je moral ponudnik v preteklosti nujno že dobaviti popolnoma identičen izdelek (denimo isti model, z isto komercialno oznako, v isti barvi). V primeru specializirane opreme, kot je to na primer medicinska oprema, ki je zasnovana glede na potrebe konkretnega naročnika, bi bila zahteva po identičnosti skoraj nemogoča za izpolnitev in bi drastično omejila število potencialnih ponudnikov, morda celo na enega samega, kar pa je v nasprotju z načelom konkurence.


Funkcionalna enakovrednost: Ključ do ustrezne reference


V tovrstnih primerih se zato kot ključno izkaže razumevanje pojma “funkcionalna enakovrednost”.
Pragmatičen naročnik, čigar cilj je ravnati zakonito, bo že a priori v razpisni dokumentaciji zahteval referenco za “produkt / sistem, ki omogoča funkcije A, B, C in D” in primerljivost referenčnega produkta vezal na funkcionalnosti predmeta naročila. Naročnik, ki tega ne bo storil in bo togo zahteval “enak produkt” pa bo v fazi pregleda ponudb soočen z vprašanjem: kako široko lahko tolmačim zahtevo po enakosti?


Naročnik bo tedaj pri presoji reference moral upoštevati ekonomski namen referenčnega posla. Če se referenca nanaša na izdelek, ki ni identičen ponujenemu, vendar dokazuje, da je ponudnik sposoben bodisi zasnovati in proizvesti oziroma dobaviti in integrirati sistem s funkcionalnostmi, s katerimi bo naročnik dosegel svoj cilj in zadovoljil svoje potrebe, bo lahko takšno referenco sprejel kot ustrezno. Za naročnika je zato bistveno, da ustreznost reference presodi z vidika kakovosti, funkcionalnosti in obsega referenčnega dela, ne pa da pikolovsko enači formalna poimenovanja v modelu produkta.


Vloga ponudnika in naročnika


Z vidika ponudnika je zato smiselno, da že v svoji ponudbi obrazloži, zakaj in kako je njegov referenčni produkt funkcionalno enakovreden ponujenemu (to pa bo lahko dokazoval tudi po oddaji ponudbe, če bi naročnik osporaval ustreznosti reference), ter da poudari ključne skupne elemente, kot so tehnologija, princip delovanja in zahteve po integraciji.

Z vidika naročnika je ključno, da razpisno dokumentacijo zasnuje transparentno in fleksibilno, s čimer se izogne nepotrebnim sporom. Namesto toge zahteve po “enakem sistemu” naj raje uporabi dikcijo, kot na primer “sistemi z enako ali podobno tehnologijo” ali “sistemi s primerljivimi funkcionalnostmi”, pri čemer naj naročnik definira kateri so tisti minimalni tehnični vidiki, ki morajo biti izpolnjeni za ustreznost reference in napolnjujejo standard enakovrednosti. Takšna formulacija omogoča širšo konkurenco in pritegne ponudnike z ustreznimi izkušnjami, ki se ne nanašajo le na identične produkte, kar je v resnici nereal(istič)no.


Stališče Državne revizijske komisije


Takšnemu stališču je v preteklosti smiselno pritrdila tudi Državna revizijska komisija, ki je v sklepu št. 018-084/2022-14 z dne 21.09.2022 zavzela stališče, da od ponudnikov ni mogoče pričakovati, da so v referenčnih poslih dobavili opremo, popolnoma identično (v jezikovnem pomenu te besede) tisti, ki jo ponujajo v predmetnem javnem naročilu, saj bi bila takšna razlaga v konkretnem primeru, kjer se dobavlja predmet naročila, ki je prilagojen specifičnim potrebam naročnika, preozka, in je zato potrebno sporno zahtevo »identičnosti / istosti« tolmačiti širše, po namenski razlagi te zahteve, in sicer da gre za funkcionalno identičnost, torej enako po svojem namenu, uporabi, pri čemer lahko to pomeni tudi enak tip opreme.


Zaključek: Od togosti do pragmatičnosti


Zahteva po referenci za “enak sistem” v dobesednem pomenu je torej pogosto neupravičena. Če pa že je določena v razpisni dokumentaciji, pa naj bo interpretirana funkcionalno, kar omogoča preverjanje resnične usposobljenosti ponudnika in ne zgolj iskanje točno določenih tehničnih rešitev – temu so navsezadnje namenjene tehnične specifikacije in ne reference.

Zaključna misel se zato glasi:
pot do bolj transparentnega in učinkovitega javnega naročanja zahteva odmik od togosti do pragmatičnosti in od birokracije do zdravih presoj. Bitka za funkcionalno enakovrednost je le eden od nujnih korakov v to smer.

Posted on by

Kako naj ravna naročnik, ko prejme zahtevo za vpogled, ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika pa je označena z oznako »zaupno« ali »poslovna skrivnost«?

Naročnik mora vselej preveriti ali so za obstoj poslovne skrivnosti in varovanje le te izpolnjene vse predpostavke, ki jih določa Zakon o poslovni skrivnosti (ZPosS). Gola oznaka poslovne skrivnosti, glede na definicijo le te iz ZPosS, namreč ne zadošča za to, da bi lahko naročnik podatke (iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika) varoval pred ponudnikom, ki zahteva vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

ZPosS v prvem odstavku 2. člena določa, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve:

  • je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij;
  • ima tržno vrednost;
  • imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Zgoraj citirane predpostavke morajo biti za obstoj poslovne skrivnosti izpolnjene kumulativno, njihov obstoj pa mora (najkasneje do vpogleda) izkazati izbrani ponudnik kot imetnik le te. To pomeni, da naročnik na podlagi pavšalne oznake nekega podatka kot poslovne skrivnosti, še nima podlage za to, da bi podatek varoval kot poslovno skrivnost, temveč lahko naročnik ugotovi le, da je izpolnjena zadnja predpostavka za obstoj poslovne skrivnosti. Torej tista, ki določa, da je imetnik poslovne skrivnosti v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Kadar naročnik prejme oznako poslovne skrivnosti ali zaupno, naj izbranega ponudnika po prejemu zahteve za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, če to iz že predložene dokumentacije ne izhaja, pozove na izkaz izpolnjenosti vseh predpostavk iz citiranega člena in podatke varuje le v primeru, če izbrani ponudnik uspe izkazati vse predpostavke. V nasprotnem primeru, naročnik v predloženi oznaki nima podlage za varovanje poslovne skrivnosti in mora te podatke vlagatelju razkriti, kot je to v nedavni zadevi št. 018-090/2024 (ko ponudnik ni uspel izkazati tržne vrednosti označenih podatkov) potrdila tudi DKOM.

Posted on by

Ali je dopustna ponudba ponudnika, ki je na mesto vodje gradnje nominiral subjekt, zaposlen pri podizvajalcu?

Na to vprašanje je odgovorila DKOM v zadevi št. 018-035/2024-4, kot odgovor na stališče naročnika, da GZ-1 v 16. in 17. členu določa, da mora izvajalec za vodenje gradnje določiti pri sebi zaposlenega vodjo gradnje in da ni dopustno, da ponudnik na mesto vodje gradnje nominira osebo, zaposleno pri nominiranem podizvajalcu.

Naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil posebnih zahtev za vodjo gradnje, ki bi se nanašale na izpolnjevanje obveznosti iz GZ-1 in ki bi jih morali ponudniki izkazati že ob oddaji ponudbe (v izkaz dopustnosti predložene ponudbe). Prav tako naročnik ni prepovedal oz. ni omejil možnosti sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov in je dopustil, da lahko ponudniki v svoji ponudbi nominirajo kadre (vključno z vodjo gradnje), ki so zaposleni pri v ponudbi nominiranem podizvajalcu.

Upoštevaje navedeno se je DKOM postavila na stališče, da ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da morajo ponudniki že v fazi oddaje ponudb izkazovati izpolnjevanje pogojev po GZ-1 ali katerem koli drugem (področnem) zakonu, naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da vlagateljeva ponudba, ki pri sebi nima zaposlenega vodje gradnje, iz tega razloga ni dopustna.

Pri tem navedenega ne more spremeniti navedba, da je pri presojanju dopustnosti ponudbe naročnik dolžan postopati tudi skladno s področnimi veljavnimi predpisi. Določbe GZ-1 se namreč nanašajo na izvedbeno fazo in ne določajo, na kakšen način morajo naročniki ravnati v postopkih oddaje javnih naročil, v kolikor pa bi naročnik želel, da ponudniki že v fazi postopka oddaje javnega naročila izkažejo izpolnjevanje zahtev, kot jih določa GZ-1 (npr. da ima ponudnik pri sebi zaposlenega vodjo gradnje) ali kakšen drugi zakon, bi le-to moral predvideti in vključiti že v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročniki, bodite pozorni kako oblikujete zahteve razpisne dokumentacije, saj se po poteku roka za oddajo ponudb ne boste mogli sklicevati na zahteve, ki v razpisni dokumentaciji niso bile vnaprej, jasno in nedvoumno določene!

Posted on by

Do kdaj mora naročnik odločiti o revizijskem zahtevku zoper odločitev o oddaji naročila?

Rok za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo določa ZPVPJN v 28. členu, in sicer v tretjem odstavku določa, da kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, mora naročnik svojo odločitev sprejeti v 8 delovnih dneh od poteka roka za izjasnitev izbranega ponudnika.

V četrtem odstavku istega člena zakon določa rok 20 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka, v katerem mora vlagatelj prejeti odločitev naročnika, sicer nastopi molk organa in lahko vlagatelj začne revizijski postopek pred DKOM.

Naročnikom se, zlasti kadar se znajdejo v časovni stiski, nemalokrat zastavi vprašanje kateri rok je zanje zavezujoč.

Menimo, da je povsem zakonito, če naročnik odločitev o revizijskem zahtevku sprejme najkasneje v roku 20 delovnih dni (4. odst. 28. člena).

ZPVPJN namreč v 78. členu, v katerem določa prekrške naročnika, v 4. točki prvega odstavka določa, da prekršek stori naročnik, ki ne sprejme odločitve o zahtevku za revizijo v roku, kot ga določa ta zakon. Pri tem se zakon sklicuje na tretji in četrti odstavek 26. člena ter prvi odstavek 28. člena. Nobena od navedenih pravnih podlag ni podlaga iz 3. ali 4. odstavka 28. člena ZPVPJN, kar pomeni, da če naročnik prekorači rok iz 3. odstavka 28. člena (tj. rok 8 delovnih dni), za to ne bo oziroma ne bi smel biti sankcioniran za prekršek.

Obstaja sicer pomislek, da je določba 78. člena lapsus zakonodajalca, pa vendarle je v zakonu zapisana in jo je treba razumeti tako kot se glasi, kar pomeni, da je povsem legitimno, če naročniki odločitev sprejmejo v roku 20 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka.

Posted on by

Standard obrazloženosti pri odločitvi o razveljaviti predhodne odločitve

Kdaj se šteje odločitev o razveljavitvi predhodno sprejete odločitve, s katero naročnik postopek vrne v fazo pregleda ponudb, ustrezno obrazložena?

Skladno s stališčem 8. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2014 ima naročnik v primeru podanih razlogov po šestem odstavku 90. člena ZJN-3 dve možnosti, in sicer:

  • lahko odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila in odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila sprejme časovno in vsebinsko hkrati,
  • lahko pa ti dve odločitvi sprejme tudi ločeno.

Kadar se naročnik odloči za opcijo iz druge alineje, naročnik z odločitvijo še ne sprejme (tudi) odločitve, da bodisi odda javno naročilo bodisi ga ne odda – torej se odloči, da bo končno odločitev sprejel ločeno. Naročnik z izpodbijano odločitvijo zgolj razveljavi prvotno odločitev o oddaji javnega naročila in postopek vrne v fazo pregleda ponudb, kar pomeni, da takšne odločitve (še) ni zavezan obrazložiti v vsebini iz tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Z njo namreč še ne sprejme odločitve o (ne)oddaji naročila iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3 oziroma odločitve o zavrnitvi vseh ponudb iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, zato je posledično tudi ni dolžan obrazložiti v vsebini iz tretjega odstavka navedene določbe.

Navedeno je potrdila Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-019/2024-5 z dne 15. 3. 2024, ko je pojasnila, da določba šestega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je edina relevantna za presojo uvodoma zastavljenega vprašanja, naročnika ne zavezuje, da bi moral v odločitvi, s katero prejšnjo odločitev (zgolj) razveljavi, tudi pojasniti, katero(e) nezakonitost(i) ima namen odpraviti v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb.

Povedano drugače,  s tem, ko naročnik navede, da odločitev sprejema z namenom, da odpravi nezakonitost, ker faza pregleda ponudb ni bila ustrezno opravljena, naročnik zadosti vsebini, ki za obrazložitev odločitve o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila izhaja iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3.

Posted on by

Kako ukrepati ob upokojitvi ključnega kadra na projektu?

Na dlje časa trajajočem projektu lahko pride do najrazličnejših nepredvidenih okoliščin, vključno z upokojitvijo ključnega kadra, ki mu lahko sledi še neobstoj ustrezne alternative na trgu, ki bi zamenjala ta ključni kader, kar vse vpliva na zmožnost izpolnitve dogovorjenih obveznosti pod prvotno dogovorjenimi pogoji.

Kadar to dejstvo ne izvira iz vplivne sfere naročnika in izvajalca, temveč iz neizogibnih življenjskih situacij, potem se zdi pravilno, da upokojitev kadra, ki je strogo osebna odločitev posameznika, na katero pogodbenika ob sklenitvi pogodbe nista mogla vplivati ali je preprečiti, predstavlja tisto nepredvidljivo nepredvideno (objektivno) okoliščino, ki dovoljuje spremembo pogodbe na temelju 3. točke 95/1. člena ZJN-3. To velja še toliko bolj, kadar na trgu ne obstoji ustrezno kvalificiran kader s primerljivimi izkušnjami, ki bi lahko prevzel izvedbo nalog ključnega kadra.

Analiza situacije pa dodatno še pokaže, da četudi bi v izvedbeni fazi uvedli ugodnost, ki bi za primer nastopa tovrstnih objektivnih razlogov, ki bi preprečevali izpolnitev obveznosti kot se glasijo, omogočila sodelovanje s kadrom, ki ne izpolnjuje prvotnih pogojev v celoti, takšna sprememba ne bi spremenila vsebine kadrovskega pogoja za priznanje sposobnosti iz 76. člena ZJN-3, v smislu uvedbe pogojev, ki bi omogočili udeležbo ali izbor druge ponudbe, kot to v okviru testa bistvenosti določa 95/4(a). člen ZJN-3.

Takšna sprememba bi namreč pomenila spremembo pogoja za izvedbo naročila iz 93. člena ZJN-3, sprememba katerega – ob nastopa objektivnih okoliščin – v ničemer ne vpliva na vsebino pogojev iz 76. člena ZJN-3, zlasti ne v smislu da bi jih spreminjala v smislu testa bistvenosti. Glede na navedeno se tako zdi pravilno, da bi bila želena sprememba hkrati utemeljena tudi na podlagi 5. točke 95/1. člena ZJN-3 kot nebistvena sprememba pogodbe.

Posted on by

Ali je dolžan ponudnik kadrovsko agencijo, pri kateri je delavec zaposlen in z znanji katerega ponudnik izkazuje izpolnjevanje kadrovskega pogoja, priglasiti kot podizvajalca?

Zadevno problematiko je treba presojati z vidika 81. člena ZJN-3 in z vidika določil ZDR-1, ki ureja področje agencijskega dela (59. – 63. člen ZDR-1), ki določa tripartitno razmerje med agencijo (formalnim delodajalcem), delavcem in uporabnikom (dejanskim delodajalcem).

Na eni strani ZDR-1 določa, da se delavec in kadrovska agencija v pogodbi o zaposlitvi dogovorita, da bo delavec začasno delal pri drugih uporabnikih, na kraju in v času, ki je določen z napotitvijo delavca na delo k uporabniku (o čemer mora biti delavec pisno obveščen), pri čemer agencija in uporabnik (ponudnik) pred začetkom dela delavca pri uporabniku skleneta pisni dogovor, v katerem podrobneje določita medsebojne pravice in obveznosti ter pravice in obveznosti delavca in uporabnika.

Na drugi strani ZJN-3 v prvem odstavku 81. členu določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

Navedeno pomeni, da ima ponudnik možnost, da pri izpolnjevanju pogojev za priznanje usposobljenosti v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporabi zmogljivosti drugega subjekta (torej njegove človeške vire, kadrovske kapacitete), pri tem pa zakon izrecno določa, da mora biti subjekt, ki je delodajalec dotičnega kadra, priglašen kot podizvajalec.

Stroga formalistična razlaga zadevne določbe bi utegnila pripeljati do zaključka, da je treba kadrovsko agencijo, ki je formalnopravni delodajalec napotenega delavca, priglasiti kot podizvajalca. Vendar pa se takšno stališče izkaže za togo, zlasti upoštevaje dejstvo, da je dejansko razmerje med ponudnikom in delavcem kljub odsotnosti formalnopravnega delovnega razmerja med njima takšne narave, da je mogoče govoriti o de facto delovnopravnem razmerju, v okviru katerega ponudnik storitve kadra uporablja prosto, kot lastno zmogljivost, ne pa kot zmogljivost drugega (agencije).

Specifična narava agencijskega dela in upravičenja, ki jih ima ponudnik kot uporabnik po ZDR-1 vzpostavlja takšna specifična delovnopravna in dejanska razmerja med uporabnikom in napotenim delavcem, da bi bilo primerno z vidika 81. člena ZJN-3 šteti, da ponudnik kot ˝jemalec˝ kadra dejansko razpolaga z lastnimi zmogljivostmi, ne pa z zmogljivostmi drugega.

Smiselno podobno logiko (pa čeprav v zvezi s stvarjo in najemnim razmerjem) je DKOM zavzela v zadevi št. 018-136/2020-7, kjer je presojala vprašanje ali razpolaganje z vozilom na podlagi pogodbe o finančnem leasingu, pomeni uporabo zmogljivosti drugega subjekta in zavzela stališče, da gre, četudi je finančna institucija formalni lastnik predmeta, šteti, da ponudnik uporablja lastno zmogljivost. DKOM je svoje stališče utemeljila na specifični naravi razmerja, kjer je položaj jemalca leasinga približan dejanskemu lastniku predmeta in ki povzroči, da jemalec leasinga stvar dejansko uporablja kot svojo lastno.

Zdi se, da gre opisano logiko smiselno uporabiti tudi v primeru agencijskega dela, kjer je pravica uporabnika do dejanske »uporabe možganov kadra« tako prevladujoča, da dejansko pomeni, da ponudnik človeški vir uporablja kot svojo lastno zmogljivost.