Avtor: Masa Arko

Naročnik mora vselej preveriti ali so za obstoj poslovne skrivnosti in varovanje le te izpolnjene vse predpostavke, ki jih določa Zakon o poslovni skrivnosti (ZPosS). Gola oznaka poslovne skrivnosti, glede na definicijo le te iz ZPosS, namreč ne zadošča za to, da bi lahko naročnik podatke (iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika) varoval pred ponudnikom, ki zahteva vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

ZPosS v prvem odstavku 2. člena določa, da poslovna skrivnost zajema nerazkrito strokovno znanje, izkušnje in poslovne informacije, ki izpolnjuje naslednje zahteve: je skrivnost, ki ni splošno znana ali lahko dosegljiva osebam v krogih, ki se običajno ukvarjajo s to vrsto informacij; ima tržno vrednost; imetnik poslovne skrivnosti je v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Zgoraj citirane predpostavke morajo biti za obstoj poslovne skrivnosti izpolnjene kumulativno, njihov obstoj pa mora (najkasneje do vpogleda) izkazati izbrani ponudnik kot imetnik le te. To pomeni, da naročnik na podlagi pavšalne oznake nekega podatka kot poslovne skrivnosti, še nima podlage za to, da bi podatek varoval kot poslovno skrivnost, temveč lahko naročnik ugotovi le, da je izpolnjena zadnja predpostavka za obstoj poslovne skrivnosti. Torej tista, ki določa, da je imetnik poslovne skrivnosti v danih okoliščinah razumno ukrepal, da jo ohrani kot skrivnost.

Kadar naročnik prejme oznako poslovne skrivnosti ali zaupno, naj izbranega ponudnika po prejemu zahteve za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, če to iz že predložene dokumentacije ne izhaja, pozove na izkaz izpolnjenosti vseh predpostavk iz citiranega člena in podatke varuje le v primeru, če izbrani ponudnik uspe izkazati vse predpostavke. V nasprotnem primeru, naročnik v predloženi oznaki nima podlage za varovanje poslovne skrivnosti in mora te podatke vlagatelju razkriti, kot je to v nedavni zadevi št. 018-090/2024 (ko ponudnik ni uspel izkazati tržne vrednosti označenih podatkov) potrdila tudi DKOM.

Na to vprašanje je odgovorila DKOM v zadevi št. 018-035/2024-4, kot odgovor na stališče naročnika, da GZ-1 v 16. in 17. členu določa, da mora izvajalec za vodenje gradnje določiti pri sebi zaposlenega vodjo gradnje in da ni dopustno, da ponudnik na mesto vodje gradnje nominira osebo, zaposleno pri nominiranem podizvajalcu.

Naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil posebnih zahtev za vodjo gradnje, ki bi se nanašale na izpolnjevanje obveznosti iz GZ-1 in ki bi jih morali ponudniki izkazati že ob oddaji ponudbe (v izkaz dopustnosti predložene ponudbe). Prav tako naročnik ni prepovedal oz. ni omejil možnosti sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov in je dopustil, da lahko ponudniki v svoji ponudbi nominirajo kadre (vključno z vodjo gradnje), ki so zaposleni pri v ponudbi nominiranem podizvajalcu.

Upoštevaje navedeno se je DKOM postavila na stališče, da ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil, da morajo ponudniki že v fazi oddaje ponudb izkazovati izpolnjevanje pogojev po GZ-1 ali katerem koli drugem (področnem) zakonu, naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da vlagateljeva ponudba, ki pri sebi nima zaposlenega vodje gradnje, iz tega razloga ni dopustna.

Pri tem navedenega ne more spremeniti navedba, da je pri presojanju dopustnosti ponudbe naročnik dolžan postopati tudi skladno s področnimi veljavnimi predpisi. Določbe GZ-1 se namreč nanašajo na izvedbeno fazo in ne določajo, na kakšen način morajo naročniki ravnati v postopkih oddaje javnih naročil, v kolikor pa bi naročnik želel, da ponudniki že v fazi postopka oddaje javnega naročila izkažejo izpolnjevanje zahtev, kot jih določa GZ-1 (npr. da ima ponudnik pri sebi zaposlenega vodjo gradnje) ali kakšen drugi zakon, bi le-to moral predvideti in vključiti že v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročniki, bodite pozorni kako oblikujete zahteve razpisne dokumentacije, saj se po poteku roka za oddajo ponudb ne boste mogli sklicevati na zahteve, ki v razpisni dokumentaciji niso bile vnaprej, jasno in nedvoumno določene!

Rok za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo določa ZPVPJN v 28. členu, in sicer v tretjem odstavku določa, da kadar se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, mora naročnik svojo odločitev sprejeti v 8 delovnih dneh od poteka roka za izjasnitev izbranega ponudnika.

V četrtem odstavku istega člena zakon določa rok 20 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka, v katerem mora vlagatelj prejeti odločitev naročnika, sicer nastopi molk organa in lahko vlagatelj začne revizijski postopek pred DKOM.

Naročnikom se, zlasti kadar se znajdejo v časovni stiski, nemalokrat zastavi vprašanje kateri rok je zanje zavezujoč.

Menimo, da je povsem zakonito, če naročnik odločitev o revizijskem zahtevku sprejme najkasneje v roku 20 delovnih dni (4. odst. 28. člena).

ZPVPJN namreč v 78. členu, v katerem določa prekrške naročnika, v 4. točki prvega odstavka določa, da prekršek stori naročnik, ki ne sprejme odločitve o zahtevku za revizijo v roku, kot ga določa ta zakon. Pri tem se zakon sklicuje na tretji in četrti odstavek 26. člena ter prvi odstavek 28. člena. Nobena od navedenih pravnih podlag ni podlaga iz 3. ali 4. odstavka 28. člena ZPVPJN, kar pomeni, da če naročnik prekorači rok iz 3. odstavka 28. člena (tj. rok 8 delovnih dni), za to ne bo oziroma ne bi smel biti sankcioniran za prekršek.

Obstaja sicer pomislek, da je določba 78. člena lapsus zakonodajalca, pa vendarle je v zakonu zapisana in jo je treba razumeti tako kot se glasi, kar pomeni, da je povsem legitimno, če naročniki odločitev sprejmejo v roku 20 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka.

Kdaj se šteje odločitev o razveljavitvi predhodno sprejete odločitve, s katero naročnik postopek vrne v fazo pregleda ponudb, ustrezno obrazložena?

Skladno s stališčem 8. občne seje Državne revizijske komisije v letu 2014 ima naročnik v primeru podanih razlogov po šestem odstavku 90. člena ZJN-3 dve možnosti, in sicer:

• lahko odločitev o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila in odločitev o zaključku postopka oddaje javnega naročila sprejme časovno in vsebinsko hkrati,
• lahko pa ti dve odločitvi sprejme tudi ločeno.

Kadar se naročnik odloči za opcijo iz druge alineje, naročnik z odločitvijo še ne sprejme (tudi) odločitve, da bodisi odda javno naročilo bodisi ga ne odda – torej se odloči, da bo končno odločitev sprejel ločeno. Naročnik z izpodbijano odločitvijo zgolj razveljavi prvotno odločitev o oddaji javnega naročila in postopek vrne v fazo pregleda ponudb, kar pomeni, da takšne odločitve (še) ni zavezan obrazložiti v vsebini iz tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Z njo namreč še ne sprejme odločitve o (ne)oddaji naročila iz drugega odstavka 90. člena ZJN-3 oziroma odločitve o zavrnitvi vseh ponudb iz petega odstavka 90. člena ZJN-3, zato je posledično tudi ni dolžan obrazložiti v vsebini iz tretjega odstavka navedene določbe.

Navedeno je potrdila Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-019/2024-5 z dne 15. 3. 2024, ko je pojasnila, da določba šestega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je edina relevantna za presojo uvodoma zastavljenega vprašanja, naročnika ne zavezuje, da bi moral v odločitvi, s katero prejšnjo odločitev (zgolj) razveljavi, tudi pojasniti, katero(e) nezakonitost(i) ima namen odpraviti v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb.

Povedano drugače,  s tem, ko naročnik navede, da odločitev sprejema z namenom, da odpravi nezakonitost, ker faza pregleda ponudb ni bila ustrezno opravljena, naročnik zadosti vsebini, ki za obrazložitev odločitve o razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila izhaja iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3.

Na dlje časa trajajočem projektu lahko pride do najrazličnejših nepredvidenih okoliščin, vključno z upokojitvijo ključnega kadra, ki mu lahko sledi še neobstoj ustrezne alternative na trgu, ki bi zamenjala ta ključni kader, kar vse vpliva na zmožnost izpolnitve dogovorjenih obveznosti pod prvotno dogovorjenimi pogoji.

Kadar to dejstvo ne izvira iz vplivne sfere naročnika in izvajalca, temveč iz neizogibnih življenjskih situacij, potem se zdi pravilno, da upokojitev kadra, ki je strogo osebna odločitev posameznika, na katero pogodbenika ob sklenitvi pogodbe nista mogla vplivati ali je preprečiti, predstavlja tisto nepredvidljivo nepredvideno (objektivno) okoliščino, ki dovoljuje spremembo pogodbe na temelju 3. točke 95/1. člena ZJN-3. To velja še toliko bolj, kadar na trgu ne obstoji ustrezno kvalificiran kader s primerljivimi izkušnjami, ki bi lahko prevzel izvedbo nalog ključnega kadra.

Analiza situacije pa dodatno še pokaže, da četudi bi v izvedbeni fazi uvedli ugodnost, ki bi za primer nastopa tovrstnih objektivnih razlogov, ki bi preprečevali izpolnitev obveznosti kot se glasijo, omogočila sodelovanje s kadrom, ki ne izpolnjuje prvotnih pogojev v celoti, takšna sprememba ne bi spremenila vsebine kadrovskega pogoja za priznanje sposobnosti iz 76. člena ZJN-3, v smislu uvedbe pogojev, ki bi omogočili udeležbo ali izbor druge ponudbe, kot to v okviru testa bistvenosti določa 95/4(a). člen ZJN-3.

Takšna sprememba bi namreč pomenila spremembo pogoja za izvedbo naročila iz 93. člena ZJN-3, sprememba katerega – ob nastopa objektivnih okoliščin – v ničemer ne vpliva na vsebino pogojev iz 76. člena ZJN-3, zlasti ne v smislu da bi jih spreminjala v smislu testa bistvenosti. Glede na navedeno se tako zdi pravilno, da bi bila želena sprememba hkrati utemeljena tudi na podlagi 5. točke 95/1. člena ZJN-3 kot nebistvena sprememba pogodbe.

Zadevno problematiko je treba presojati z vidika 81. člena ZJN-3 in z vidika določil ZDR-1, ki ureja področje agencijskega dela (59. – 63. člen ZDR-1), ki določa tripartitno razmerje med agencijo (formalnim delodajalcem), delavcem in uporabnikom (dejanskim delodajalcem).

Na eni strani ZDR-1 določa, da se delavec in kadrovska agencija v pogodbi o zaposlitvi dogovorita, da bo delavec začasno delal pri drugih uporabnikih, na kraju in v času, ki je določen z napotitvijo delavca na delo k uporabniku (o čemer mora biti delavec pisno obveščen), pri čemer agencija in uporabnik (ponudnik) pred začetkom dela delavca pri uporabniku skleneta pisni dogovor, v katerem podrobneje določita medsebojne pravice in obveznosti ter pravice in obveznosti delavca in uporabnika.

Na drugi strani ZJN-3 v prvem odstavku 81. členu določa, da lahko ponudnik glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.

Navedeno pomeni, da ima ponudnik možnost, da pri izpolnjevanju pogojev za priznanje usposobljenosti v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporabi zmogljivosti drugega subjekta (torej njegove človeške vire, kadrovske kapacitete), pri tem pa zakon izrecno določa, da mora biti subjekt, ki je delodajalec dotičnega kadra, priglašen kot podizvajalec.

Stroga formalistična razlaga zadevne določbe bi utegnila pripeljati do zaključka, da je treba kadrovsko agencijo, ki je formalnopravni delodajalec napotenega delavca, priglasiti kot podizvajalca. Vendar pa se takšno stališče izkaže za togo, zlasti upoštevaje dejstvo, da je dejansko razmerje med ponudnikom in delavcem kljub odsotnosti formalnopravnega delovnega razmerja med njima takšne narave, da je mogoče govoriti o de facto delovnopravnem razmerju, v okviru katerega ponudnik storitve kadra uporablja prosto, kot lastno zmogljivost, ne pa kot zmogljivost drugega (agencije).

Specifična narava agencijskega dela in upravičenja, ki jih ima ponudnik kot uporabnik po ZDR-1 vzpostavlja takšna specifična delovnopravna in dejanska razmerja med uporabnikom in napotenim delavcem, da bi bilo primerno z vidika 81. člena ZJN-3 šteti, da ponudnik kot ˝jemalec˝ kadra dejansko razpolaga z lastnimi zmogljivostmi, ne pa z zmogljivostmi drugega.

Smiselno podobno logiko (pa čeprav v zvezi s stvarjo in najemnim razmerjem) je DKOM zavzela v zadevi št. 018-136/2020-7, kjer je presojala vprašanje ali razpolaganje z vozilom na podlagi pogodbe o finančnem leasingu, pomeni uporabo zmogljivosti drugega subjekta in zavzela stališče, da gre, četudi je finančna institucija formalni lastnik predmeta, šteti, da ponudnik uporablja lastno zmogljivost. DKOM je svoje stališče utemeljila na specifični naravi razmerja, kjer je položaj jemalca leasinga približan dejanskemu lastniku predmeta in ki povzroči, da jemalec leasinga stvar dejansko uporablja kot svojo lastno.

Zdi se, da gre opisano logiko smiselno uporabiti tudi v primeru agencijskega dela, kjer je pravica uporabnika do dejanske »uporabe možganov kadra« tako prevladujoča, da dejansko pomeni, da ponudnik človeški vir uporablja kot svojo lastno zmogljivost.

Izvajalci v praksi na posameznih projektih pogosto oblikujejo delovno skupino, ki bo izvedla določen posel, v to delovno skupino pa poleg oseb, ki jih izrecno zahteva zakonodaja in/ali naročnik (npr. vodja gradnje/vodja del), imenujejo tudi namestnike teh oseb, ki bodo (v primeru odsotnosti vodilnega kadra) pomagale pri izvedbi projekta.

Ker dotične osebe pri določenih projektih izvajajo naloge zahtevanega vodje izključno kot pomožni kader, v funkciji namestnika vodje del (gradnje), se kot smiselno zastavi vprašanje, ali je namestnik vodje upravičen do potrditve referenc za dela, ki jih je opravil v funkciji vodje del.

DKOM je v zadevi 018-084/2020-52 pojasnila, da vloga »namestnika« ni enakovredna zahtevani funkciji, ker namestnik gradbene vodje nima enakovrednega položaja kot vodja gradnje oz. vodja del, saj ga le nadomešča v njegovi odsotnosti. Čeprav je izraz »namestnik« skladno s SSKJ mogoče razumeti tudi na način, da gre pri »namestniku« za osebo, ki ima stalno določene funkcije oziroma naloge oz. stalno (in ne le občasno) nadomešča drugo osebo, pa ne gre spregledati, da vlagatelj v prijavi ni predstavil dejstev, ki bi naročniku omogočala zaključek, da sta nominirana kadra v okviru referenčnih projektov imela stalno določene naloge. Po presoji DKOM pa niti ni ključno, ali sta nominirani osebi v okviru referenčnih projektov stalno ali občasno nadomeščali gradbeno vodjo oz. vodjo del, saj je, glede na izraz »namestnik«, v okviru referenčnih projektov naloge gradbene vodje oz. vodje del primarno opravljala neka druga oseba, tu nominirani osebi pa sta zahtevane naloge opravljali v »omejenem obsegu« oz. v času odsotnosti gradbene vodje oz. vodje del.

Glede na zapisano lahko torej namestnik vodje del (gradnje) praviloma od naročnika prejme samo referenčno potrdilo, da je uspešno izvajal naloge namestnika vodje del (gradnje) ne pa vodje del (gradnje).

Ker je v praksi reference za vodjo del (gradnje) težko pridobiti, ponudnikom svetujemo, da naročniku v fazi razpisa na PJN zastavijo vprašanje in skušajo doseči, da bo naročnik v fazi pregleda ponudb, ob izkazu stalnosti opravljanja vseh nalog namestnika, ki pritičejo funkciji vodje del oz. gradnje, kot ustreznega vodjo del (gradnje) priznal tudi kader, ki je pri referenčnem projektu nastopal (samo) v funkciji namestnika vodje gradnje (del). Če bo naročnik predlogu ponudnika sledil, si bodo ustrezni kadri na tak način odprli vrata v svet za pridobitev potrebnih referenc.