Mesec: maj 2023

DA, vendar le pod pogojem, da je naročnik s pojasnilom odpravil dvoumnosti navedb v razpisni dokumentaciji na način, da je določbe te dokumentacije dopolnil. V zadevi 018-032/2023-11 je DKom presojala zahteve razpisne dokumentacije, ki so omogočale zaključek, da je predmet javnega naročila zgolj informacijska rešitev, ki bo posebej za naročnika na novo šele razvita, medtem ko so druge zahteve nakazovale na sklep, da so za naročnika sprejemljive tudi »OTS« informacijske rešitve, ki jih že uporabljajo drugi uporabniki. Nobena od določb, ki so dajale podlago za potencialni zaključek o dopustnosti »OTS« informacijskih rešitev, pa ni vsebovala izrecnega določila o tem, da so ponudbe »OTS« informacijskih rešitev dopustne oziroma nedopustne ter da bo ponudnik, ki bo ponudil tovrstno rešitev izključen oziroma ne bo izključen. Poleg tega je razpisna dokumentacija pravice intelektualne lastnine urejala le za primere informacijskih rešitev, ki bodo na novo šele razvite, medtem ko določb v zvezi s pravicami intelektualne lastnine, ki bi bile kakorkoli relevantne za primere že obstoječih informacijskih rešitev, ni vsebovala. Na vprašanje enega od ponudnikov je naročnik na PJN odgovoril, da ponudnik, ki bo ponudil že obstoječo »OTS« informacijsko rešitev in pravic intelektualne lastnine ne bo prenesel na naročnika, ne bo izključen. S tem po mnenju DKom naročnik ni le potrjeval že obstoječe vsebine razpisne dokumentacije, pač pa je z navedenim odgovorom odpravljal dvoumnosti navedb v tej dokumentaciji na način, da je določbe te dokumentacije (v delu zahtev) dopolnil. Še dodatno je naročnik določbe te dokumentacije dopolnil, ko je pritrdilno odgovoril na vprašanje, ali bo »/…/sprejel ponudbo s komercialno serijsko rešitvijo (COTS) z večno in neprenosljivo licenco brez dostave izvorne kode in pravic intelektualne lastnine za programska orodja, ki jih je podjetje, ki se je prijavilo na ta razpis, že razvilo«. Z navedenim odgovorom, je naročnik potencialnim ponudnikom  v delu pravic intelektualne lastnine podal še dodatne (tj. nove) informacije, s katerimi je dopolnil določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Ob upoštevanju navedenega je DKom ugotovila, da je naročnik z odgovoroma, s katerima je pojasnil in odpravil dvoumnost zahtev v razpisni dokumentaciji, v slednjo posegel na način, ki vpliva na zaščito začetka teka roka za vložitev zahtevka za revizijo.

Če naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil kakšna posebna pravila v zvezi z dopolnjevanjem ponudb (npr. da jih ne bo dopustil oz. jih v kakšnem delu ne bo dopustil), veljajo zakonske določbe. ZJN- 3 določa, da razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba, ponudnik ne sme dopolnjevati ali popravljati:

• svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se skupna vrednost spremeni v skladu s sedmim odstavkom tega člena, in
• tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Včasih je omenjena določba izrecno prepovedovala tudi dopolnjevanje tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja, torej dopolnjevanja v zvezi z merili, vendar je bilo to z novelo ZJN-3B črtano. Poziv na dopolnitev ponudbe s predložitvijo dokumentov v okviru meril tako ni več zakonsko prepovedan. Kljub temu pa mora naročnik glede morebitnega pozivanja najprej preveriti ali gre za poziv s predložitvijo dokumentov, katerih obstoj pred rokom za oddajo ponudb je mogoče objektivno preveriti. Obenem je naročnik dolžan upoštevati tudi načelo transparentnosti in načelo enake obravnave ponudnikov in bodisi k dopolnitvi pozvati vse ponudnike, ki teh dokumentov niso predložili že ob oddaji ponudbe, bodisi nobenega od njih

Okvirni sporazum pomeni sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, katerega predmet je določitev pogojev, s katerimi se uredijo naročila, ki se oddajo v posameznem obdobju, zlasti v zvezi s ceno in, če je ustrezno, predvideno količino.

Zastavlja se vprašanje, ali je dolžan naročnik v Obvestilo o naročilu, s katerim izvaja postopek javnega naročila s sklenitvijo okvirnega sporazuma navesti skupno količino, in torej maksimalno količino in/ali vrednost, del katere so lahko poznejša naročila.

Navedeno vprašanje je presojalo Sodišče EU, in sicer v zadevi št. C-23/20. Sodišče EU je med drugim zapisalo, da glede na načeli enakega obravnavanja in transparentnosti iz člena 18(1) Direktive 2014/24 ter glede na splošno sistematiko te direktive ni mogoče dopustiti, da javni naročnik v obvestilu o javnem naročilu ne navede maksimalne vrednosti blaga, ki se dobavi na podlagi okvirnega sporazuma. Iz drugih določb Direktive 2014/24 namreč izhaja, da mora javni naročnik določiti vsebino okvirnega sporazuma, ki ga namerava skleniti. Tako načeli enakega obravnavanja in prepovedi diskriminacije kot tudi načelo transparentnosti, ki iz njiju izhaja, zahtevajo, da so vsi pogoji in pravila postopka oddaje javnega naročila v obvestilu o javnem naročilu ali v specifikacijah navedeni jasno, natančno in nedvoumno, da lahko, prvič, vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter, drugič, javni naročnik dejansko preveri, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo merilom, ki veljajo za zadevno naročilo.

Po mnenju Sodišča EU bi bili načeli transparentnosti in enakega obravnavanja gospodarskih subjektov, zainteresiranih za sklenitev okvirnega sporazuma, kršeni, če javni naročnik, ki je prvotna stranka okvirnega sporazuma, ne bi navedel maksimalne vrednosti ali količine, na katero se tak sporazum nanaša.

Navedeno pomeni, da morajo javni naročniki, kadar izvajajo postopek javnega naročila s sklenitvijo okvirnega sporazuma v Obvestilu o naročilu ali v specifikacijah javnega naročila navesti maksimalno količino in/ali vrednost blaga, ki se dobavi na podlagi okvirnega sporazuma. Naročnik je na to maksimalno količino ob izvajanju okvirnega sporazuma vezan.

Navedba maksimalne količine je za javnega naročnika pravno zavezujoča, kar pomeni, da se lahko javni naročnik, ki je prvotna stranka okvirnega sporazuma, za svoj račun in za račun potencialnih javnih naročnikov, ki so jasno navedeni v tem sporazumu, zaveže le do zgornje meje maksimalne količine in/ali vrednosti ter da navedeni sporazum, ko je ta zgornja meja dosežena, preneha veljati.

Ponudbeni predračun je eden najpomembnejših delov razpisne dokumentacije, saj naročnik z njim običajno natančneje opredeli predmet naročila, ponudniki pa na njegovi podlagi oblikujejo svoje cene, s katerimi se potegujejo za pridobitev posla. Naročnik mora zato ponudbeni predračun pripraviti s posebno skrbnostjo, še zlasti pa mora biti pozoren, ko po objavi naročila in pred potekom roka za prejem ponudb vanj posega.

Pred kratkim smo obravnavali primer, ko je naročnik v predračunu sprva predvidel pavšal, ki naj bi vključeval nabor opisno opredeljenih storitev, poleg pavšala pa je oblikoval še postavke za režijska dela z navodilom, da se bo določena konkretna storitev obračunavala po režiji in ne v okviru pavšalne postavke. Pred potekom roka za prejem ponudb je nato posegel v predračun in navodilo glede obračuna omenjene storitve po režiji črtal, pavšalni postavki pa dodal široko generalno klavzulo glede storitev, ki so vanjo vključene, kar je povzročilo, da ponudniki niso več vedeli, v kateri postavki naj določeno konkretno storitev upoštevajo in kako se bo ta storitev obračunavala (v okviru pavšala ali kot posebna postavka po režiji). Menimo, da takšne spremembe niso ustrezne in se jim morajo naročniki izogibati.

Medtem ko je vprašanje, katere gradnje, blago oziroma naročnik dejansko naroča, stvar njegovih potreb, je podatek o tem, kako se bodo gradnje, blago ali storitve obračunavale, nujno potreben za pripravo dopustnih in medsebojno primerljivih ponudb, zato glede tega nejasnosti niso dopustne, saj je s tem prekršeno načelo transparentnosti iz 6. člena ZJN-3, pa tudi četrti odstavek 61. člena ZJN-3 in peti odstavek 68. člena ZJN-3 (tako npr. Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-138/2022-4).

Iz podobnih razlogov je lahko problematična tudi preširoka in nedoločna opredelitev vsebine in obsega posamezne postavke (npr. z v praksi pogosto uporabljenimi generalnimi klavzulami, s katerimi naročniki na ponudnike skušajo prevaliti nedoločena tveganja). Naročnik mora namreč ponudnikom zagotoviti zadosti informacij, da se ti seznanijo s tveganji, ki jih prevzemajo s ponudbo, da bi lahko ta tveganja upoštevali pri oblikovanju cen in da bi pri tem lahko izhajali iz enakih izhodišč (prim. sklep Državne revizijske komisije št. 018-003/2023-28). V nasprotnem primeru je lahko prekršeno načelo transparentnosti javnega naročanja iz 6. člena ZJN-3 in načelo enakopravne obravnave ponudnikov iz 7. člena ZJN-3.

Naročniki se morajo zato zavedati, da v zvezi s pripravo ponudbenega predračuna, ki za ponudnike predstavlja najpomembnejši vir vsebine in obsega naročila, nosijo posebno breme. Le priprava notranje skladnega in jasnega predračuna naročnike obvaruje pred (utemeljenimi) zahtevki za revizijo, ki povzročijo zastoje v projektih in dodatne stroške.