Mesec: oktober 2023

Posted on by

Ali je naročnik upravičen pri javnem naročilu gradnje zahtevati bonitetno oceno SB5?

Naročnik je na podlagi ZJN-3 v delu izkazovanja ekonomske in finančne sposobnosti upravičen zahtevati bonitetno oceno. Namen predložitve ustrezne bonitetne ocene je ugotavljati finančno stabilnost poslovanja ponudnika in s tem njegovo finančno zmožnost za izvedbo naročila ter je finančni kazalec, ki ga zakon dopušča. Pri določanju višine bonitetne ocene mora  naročnik upoštevati za kakšno vrednost in vrsto gradnje gre. Iz Smernic za javno naročanje gradenj (marec 2023), ki jih je pripravil Direktorat za javno naročanje Ministrstva za javno upravo (v nadaljevanju: smernice DJN) izhaja, da je bonitetna ocena najmanj SB6 (ali boljša) primerna, saj še izkazuje stabilnega ponudnika in da naj se višji bonitetni razred praviloma ne zahteva. Iz smernic izhaja tudi, da je bonitetna ocena SB5 le izjemoma dopustna, kadar gre za kompleksno gradnjo, financiranje pa je zagotovljeno iz evropskih skladov in je treba gradnjo izvesti v določenem roku.

Državna revizijska je nedavno v sklepu št. 018-112/2023-4 z dne 9.10.2023 presojala, ali je zahteva naročnika po bonitetni oceni SB5 primerna ali ne.  Vlagatelj je naročniku očital, da naročnik višine(prag) bonitetne ocene ni določil v povezavi in sorazmerno glede na predmet naročila oz. ni imel za omejevanje konkurence med ponudniki z določitvijo spornega pogoja objektivno utemeljenih razlogov.

Dkom je pritrdila vlagatelju, da z smernic DJN res izhaja, da je primerna ocena (za javna naročila gradenj) za preveritev finančne sposobnosti najmanj SB6 (ali boljša), saj še izkazuje stabilnega ponudnika, vendar pa smernice DJN za naročnika niso zavezujoče, saj predstavljajo (le) orodje, ki ga pripravljavci smernic priporočajo naročnikom za uporabo, ker dajejo usklajena napotila, usmeritve in predloge, kako naj praviloma poteka postopek javnega naročila. Zakonitost višine bonitetne ocene je posledično potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru. Državna revizijska komisija je v konkretnem primeru ugotavljala, da naročnik v zvezi z zatrjevano kompleksnostjo gradnje ni predstavil nobenih okoliščin, zaradi katerih bi bilo mogoče predmetno gradnjo (ki se izvaja po postopku naročila male vrednosti) označiti za kompleksno, pojasnil pa tudi ni, v čem bi sama kompleksnost gradnje, če bi bila izkazana, utemeljevala določitev stroge bonitetne ocene SB5 glede na kazalnike bonitetne ocene SB6 (ali slabše). Razumljivo je prizadevanje naročnika v smeri čimprejšnje izvedbe predmeta javnega naročila (pri čemer je primarno naročnik tisti, ki mora ustrezno pravočasno načrtovati in začeti s postopkom javnega naročanja), ki bi v določeni meri prispeval tudi k hitrejši rešitvi stanovanjske problematike in strinja se Državna revizijska komisija, da morebiten nastanek položaja, ko izvajalec ne bi bil sposoben poravnavati svojih obveznosti, lahko predstavlja tveganje za nepravočasno izvedbo tako predmeta javnega naročila kot tudi drugih omenjenih del. Vendar pa opisane okoliščine, na katere se sklicuje naročnik, po presoji Državne revizijske komisije, same po sebi ne predstavljajo posebnih razlogov, s katerimi bi naročnik lahko opravičil sporno višino bonitetne ocene. Tudi na tem mestu gre izpostaviti, da naročnik (upoštevaje nadpovprečno zmožnost gospodarskih subjektov z bonitetno oceno SB5 in SB6 za poravnavanje svojih obveznosti ter hkrati njuno dovzetnost za spremembe na trgu in finančne šoke) ni predstavil nobenih posebnih okoliščin, s katerimi bi utemeljil, da je tveganje izvedbe predmetnega javnega naročila pri gospodarskem subjektu z bonitetno oceno SB5 zmanjšano do te mere, da je določitev te (stroge) bonitetne ocene opravičljiva.

 

V povzetku zapisanega je Državna revizijska komisija v sklepu št.: 018-112/2023-4 zaključila, da da naročnik v obravnavanem primeru ni navedel objektivnih opravičljivih razlogov, ki opravičujejo določitev bonitetne ocene SB5, posledično pa je vlagatelj uspel izkazati, da naročnik zahteve glede bonitetne ocene ni oblikoval skladno s 76. členom ZJN-3 ter 5., 7. in 8. členom ZJN-3.

Posted on by

Ali je DKOM v zadevi št. 018-105/2023-10 z dne 11.10.2023 nadomestila voljo ponudnika z utemeljitvijo očitnih napak?

Ali je Državna revizijska komisija (DKOM) v zadevi št. 018-105/2023-10 z dne 11.10.2023 nadomestila voljo ponudnika z utemeljitvijo očitnih napak?

Kakšno je bilo dejansko in pravno stanje v konkretnem primeru javnega naročila?

Naročnik je v ponudbenem predračunu predvidel stolpec »Proizvajalec in tip artikla«, kamor so morali ponudniki (po izrecni zahtevi naročnika, ponovljeni na več mestih razpisne dokumentacije) za vsako postavko serijske opreme vpisati zahtevane podatke in zanje predložiti tehnično dokumentacijo.

Izbrani ponudnik predračuna v relevantnem delu pri nobeni od razpisanih postavk ni izpolnil, za postavko »S-PVC« pa je v ponudbo predložil dva prospektna lista, »S-PVC: KONFERENČNI NAKLADALNI STOL – PVC« in »S-PVC: KONFERENČNI NAKLADALNI STOL – OBLAZINJEN«. Na obeh tehničnih listih je navedel istega proizvajalca ter isti model, enako tudi tehnične specifikacije, z izjemo drugega tehničnega lista, na katerem je med specifikacije poleg ostalega ponudil še oblazinjeno sedalo in naslon.

Ali je bila ponudba izbranega ponudnika (tehnično ustrezna in) dopustna?

Po (spornem) mnenju DKOM, zavzetem v nadpisani zadevi, DA.

DKOM je zavrnila revizijski zahtevek, sklicujoč se na domnevno nejasnost iz konteksta iztrganega stavka razpisne dokumentacije, da mora ponudnik v predloženi ponudbeni dokumentaciji za vse ponujeno blago […] predložiti tehnično dokumentacijo … v slovenskem ali angleškem jeziku, iz katere mora biti razvidno, da ponujeno blago zadošča najmanj vsem naročnikovim tehničnim zahtevam. Naročnik v ponudbenem predračunu za to ni predvidel stolpca.

Zapisana utemeljitev DKOM je napačna, saj je zadevni stavek, ob dejstvu, da je predračun izrecno vseboval stolpec za vpis proizvajalca in tipa, v kontekstu citirane zahteve, mogoče razumeti izključno na način, da naročnik v ponudbenem predračunu ni predvidel posebnega prostora (stolpca), v katerega bi ponudniki vpisovali tehnične lastnosti artiklov, ne pa podatka o proizvajalcu in tipu, ki ga je naročnik izrecno predvidel. Ob v razpisni dokumentaciji večkrat ponovljeni zahtevi po vpisu teh podatkov z namenom identifikacije predmeta naročila je DKOM odstopila od jasne zahteve, svojo odločitev pa utemeljila na domnevni nejasnosti enega stavka, nejasnost katerega je umetno skonstruirala sama, kljub njegovi jasnosti, da se nanaša na poseben stolpec z opisom zahtev, ki ga naročnik ni predvidel, ne pa na zahtevo glede predstavitve podatkov, stolpec za vpis katerih je bil izrecno predviden.

Nadalje je DKOM pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika v delu predstavitve predmeta v postavkah 12 in 13 ubranila kot zakonito pod pojmom očitne napake, češ da je ponudnik v ponudbi navedeni postavki sicer res da označil z isto oznako (»S-pvc«), a je v prvi izmed njiju navedel in ponudil »Konferenčni nakladalni stol – pvc«, v drugi pa »Konferenčni nakladalni stol – oblazinjen«, oba istega proizvajalca Donar in modela Class, pri čemer so tehnične specifikacije obeh stolov z oznako »S-PVC« enake, z izjemo druge različice oblazinjenega stola, ki ima še oblazinjeno sedalo in naslon.

Na podlagi opisanega je DKOM štela, da je ponudnik ponudil stol pod postavko 12 kot tudi pod postavko 13, čeprav je oba stola poimenoval s pojmom »S-PVC«, kot je bi kategoriziran stol pod postavko 12 (ne pa tudi 13, ki se pojmuje kot »S-TEX«), zapisano neizraženo jasno ponudbeno voljo ponudnika pa je DKOM z zamahom roke nadomestila pod pretvezo očitne napake, sklicujoč se na v ponudbenem predračunu ponujeni različni ceni obeh postavk, čeprav to dejstvo v resnici sploh ne vpliva na možnost ugotovitve ponudbene volje ponudnika v spornih dveh postavkah. Zlasti ne ob dejstvu, ko iz ponudbene dokumentacije ponudnika jasno izhaja, da pod postavko 12 (S-PVC) ponuja dve različici istega modela istega proizvajalca, postavke 13 pa sploh ne ponuja, saj ponujenega predmeta ni identificiral (niti z vpisom podatkov v ponudbeni predračun, kar je kršitev razpisanih zahtev per se, niti s predložitvijo tehnične dokumentacije, ki je ni priložil).

Zapisano stališče DKOM je tako v direktnem nasprotju z dejstvom nezmožnosti identifikacije ponujenega predmeta na podlagi predložene ponudbe in s tem ugotovitve prave volje ponudnika glede ponujenega predmeta. DKOM je v resnici (nezakonito) sama ugotavljala voljo ponudnika, ki je pod postavko 12 »S-PVC« ponudil dve varianti istega stola (oblazinjeno in neoblazinjeno) in jo nadomestila, ne da bi bila ponudnikova ponudbena volja jasno razvidna iz dokumentacije, na način, da naj bi ponudnik ponudil obe sporni postavki in ne le postavke 12.

Po našem mnenju je odločitev DKOM nepravilna, argumentirana v nasprotju z jasnimi zahtevami razpisne dokumentacije, v nasprotju z dosedanjo prakso in temeljnimi principi javnega naročanja oziroma z njihovim osnovnim pomenom.

Posted on by

Bančna garancija na prvi poziv ni samostojna podlaga za pridobitev pravice do sredstev iz unovčene garancije

Pri večjih poslih – še zlasti v gradbeništvu – je običajno, da izvajalec svojo obveznost, da bo dobro in pravočasno izpolnil pogodbo ter da bo odpravil morebitne napake, zavaruje z bančno garancijo na prvi poziv (brez ugovora).

Bančna garancija na prvi poziv je nepreklicno bančno jamstvo, neodvisno od osnovnega posla, in zagotavlja upravičencu plačilo na prvi poziv. Banka pri presoji ustreznosti zahteve za plačilo po garanciji upošteva le pogoje, ki so navedeni v sami garanciji.

Vendar pa to pri naročnikih pogosto ustvarja zmoten vtis, da v primeru kakršnekoli izvajalčeve kršitve bančno garancijo lahko unovčijo v polnem znesku in da ta znesek nato lahko tudi obdržijo.

Upravičenec (naročnik) se pravilno poplača iz garancije le v primeru, da obstaja njegova terjatev do izvajalca najmanj v višini garancije. Neodvisnost namreč velja le v razmerju med upravičencem (naročnikom) in garantom (banko), ne pa tudi med upravičencem (naročnikom) in naročiteljem garancije (izvajalcem). Med njima mora za unovčitev obstajati podlaga v temeljnem poslu.

Če naročnik nima terjatve v znesku unovčene garancije in je to že na prvi pogled očitno, bo izvajalec lahko preprečil že samo unovčitev garancije, in sicer z začasno odredbo. Takšni predlogi za izdajo začasne odredbe sicer pogosto niso uspešni, vendar ni nemogoče, da bo izvajalec sodišče uspel prepričati, da naročnik terjatve v višini unovčene garancije nima.

Pri odločanju o začasni odredbi je lahko pomembno, da naročnik – čeprav to ni bil pogoj iz garancije – v zahtevku za unovčitev ni konkretiziral višine in podlage svoje terjatve, saj v takšnem primeru zahtevek lahko deluje neverodostojno, kar ustvarja dvom v naročnikovo upravičenost do zneska iz garancije.

Četudi pa izvajalec z začasno odredbo ne uspe, pa lahko za vračilo zneska, za katerega naročnik nima podlage v neki konkretni terjatvi, vloži tožbo. Izvajalec je namreč upravičen od naročnika zahtevati plačilo tistega zneska, ki je presegal naročnikovo terjatev, saj je bilo plačilo iz garancije v tem primeru izvedeno brez pravne podlage v temeljnem razmerju garancije.

Bančna garancija naj se torej unovči le tedaj, ko ima upravičenec iz garancije do naročitelja garancije (izvajalca) konkretno terjatev, in naj se unovči le v višini, v kakršni ta terjatev obstaja. Ne glede na neodvisnost garancije namreč unovčitev v vseh drugih primerih ni utemeljena.

Posted on by

Knjiženje obveznosti FURS (Maša Arko)

Naročnik pri preverjanju (ne)obstoja razloga za izključitev iz 2. odst. 75. člena ZJN-3 na podlagi vpogleda v e-Dosje ugotovi, da gospodarski subjekt na presečni datum poteka roka za oddajo ponudb izkazuje obstoj navedenega izključitvenega razloga.

Ponudnik v postopku pojasnjevanja ponudbe trdi, da ima na presečni datum na konto kartici FURS  z upoštevanim oddanim DDV-O obračunom iz naslova preplačila DDV saldo v dobro tega subjekta in da njegova terjatev iz naslova vračila preplačanega DDV presega terjatev FURS iz naslova neplačanih zapadlih prispevkov za socialno varnost.

Ali lahko naročnik šteje, da ima ponudnik na dan poteka roka za oddajo ponudb izpolnjene vse davčne obveznosti iz drugega odstavka 75. člena ZJN-3 in je podatek e-Dosje o zapadlih neplačanih obveznosti, zgolj posledica zakasnelega načina knjiženja obračunov, ki ne ustreza dejanskemu stanju?

LAHKO, če mu to potrdi FURS.

ZDavP-2 v 97.a členu določa, da davčni organ pred izvedbo vračila preveč plačanega davka preveri stanje na knjigovodski kartici zavezanca in v primeru izpolnjenih pogojev za pobot izvede pobot po uradni dolžnosti. Ex lege pobot se izvede na dan, ko se stečejo pogoji zanj –  ko sta zapadli obveznosti Finančne uprave RS za vračilo davka in obveznost davčnega zavezanca za plačilo davka/prispevkov. Obveznost FURS zapade najkasneje v 30 dneh od dneva predložitve davčnega obračuna, obveznost zavezanca za plačilo prispevkov pa z dnem predložitve REK-1 obrazca. Vendar pa navedeno ne pomeni in ne preprečuje, da FURS obveznosti zapre prej ter jih ustrezno poknjižiti tako, da v evidenci knjigovodsko stanje uskladi z dejanskim, če ugotovi, da so za to izpolnjeni pogoji.

Zato naročnikom svetujemo, da kadar se znajdejo pred uvodoma zastavljenim vprašanjem, na FURS naslovijo zaprosilo za pridobitev podatkov za potrebe preverjanja obstoja obligatornih razlogov za izključitev, iz katerih bo izhajalo na datum poteka roka za oddajo ponudb ažurirano stanje glede (ne)obstoja razloga za izločitev iz 2. odst. 75. člena ZJN-3 v knjigovodskih evidencah FURS.