Avtor: Janja Pincolic

Zakon o javnem naročanju naročniku omogoča, da na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Izrek takšne odločitve je jasen. Postavi pa se vprašanje, kako podrobno mora naročnik obrazložiti takšno odločitev?

Zakon določa, da če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in ali bo začel nov postopek obvestiti ponudnike ali kandidate.

Zato, da se lahko preveri utemeljenost naročnikove odločitve, mora le-ta vsebovati jasne ter nedvoumne razloge. Le tako se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi v postopku pravnega varstva zaščitijo svoje pravice. Kljub navedeni zahtevi naročnikom v obrazložitvi odločitve ni potrebno navajati npr. konkretnih postavk popisa del in delov projektne dokumentacije, ki naj bi bila neusklajena, ampak zadostuje vsebinska opredelitev katera neskladja med popisom del in projektno dokumentacijo je ugotovil naročnik (odločitev Državne revizijske komisije št.  018-083/2024). Četudi ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih dejstev, ki tvorijo pravno in dejansko podlago naročnikove odločitve, saj splošne, pavšalne in ne konkretizirane navedbe ne zadostujejo. Tako je zapisala Državna revizijska komisija tudi v odločitvi 018-082/2024, iz katere izhaja, da ne zadošča, če naročnik kot (edini) razlog za zavrnitev vseh ponudb navede (zgolj) »napake v razpisni dokumentaciji«, brez da bi napake konkretiziral in določneje pojasnil, katere konkretne napake v razpisni dokumentaciji naj bi po njegovem mnenju v konkretnem primeru utemeljevale zavrnitev vseh ponudb.

Naročnikom svetujemo, da odločitev o zavrnitvi vseh ponudb sprejmejo ob upoštevanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave, odločitev pa obrazložijo do te mere, da bo omogočala seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva.  Argumentov za zavrnitev vseh ponudb naročniki namreč ne morejo navajati šele v okviru predrevizijskega postopka.

Naročnik lahko uporabi postopek male vrednosti, za katerega obvestil v zvezi z njim ni treba poslati v objavo Uradu za publikacije Evropske unije. V postopku naročila male vrednosti lahko vsak gospodarski subjekt odda ponudbo na podlagi objavljenega povabila k sodelovanju.

Skladno z drugim odstavkom 47. člena ZJN-3 lahko naročnik v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja. Iz zakonske določbe ne izhaja, da bi bila vključitev pogajanj v ta postopek odvisna od statusa naročnika, tj. od tega ali gre za naročnika na splošnem ali za naročnika na infrastrukturnem področju.

V drugem odstavku 47. člena ZJN-3 je navedeno, da se za izvedbo pogajanj smiselno uporablja 44. člen ZJN-3, tj. določbe konkurenčnega postopka s pogajanji, ki ga lahko uporabi naročnik le za javno naročanje na splošnem področju. Zato se pojavi vprašanje, ali lahko naročnik na infrastrukturnem področju v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja?

Menimo, da ja, saj določbo 47. člena ZJN-3 razumemo tako, da se določbe 44. člena ZJN-3 uporabljajo zgolj glede same izvedbe pogajanj ne pa v zvezi z vprašanjem ali lahko naročnik na infrastrukturnem področju pogajanja vključi v postopek naročila male vrednosti ali ne. Posledično menimo, da lahko tudi naročnik na infrastrukturnem področju v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja.

V zvezi s pogajanji v postopku naročila male vrednosti je potrebno še upoštevati, da če naročnik v postopek naročila male vrednosti vključi pogajanja oz. jih v naprej napove, jih je dolžan tudi izvesti. V kolikor naročnik pogajanj v naprej ni napovedal oz. jih ni vključil, pa jih ne more izvesti.

Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN) kot obvezno sestavino zahtevka za revizijo določa tudi pooblastilo za zastopanje v predrevizijskem in revizijskem postopku, če vlagatelj nastopa s pooblaščencem.

ZPVPJN ne določa, kdo je lahko pooblaščenec, določa pa, da se v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporablja zakon, ki ureja pravdni postopek (ZPP). Slednji določa, da je v postopku pred okrajnim sodiščem lahko pooblaščenec vsak, kdor je popolnoma poslovno sposoben. V postopku pred okrožnim, višjim in vrhovnim sodiščem je pooblaščenec lahko samo odvetnik ali druga oseba, ki je opravila pravniški državni izpit. Za zastopanje pred sodiščem se lahko pooblasti tudi odvetniška družba.

Državna revizijska komisija je v zadevi 018-054/2024 obravnavala vprašanje

Ali lahko vlagatelj za zastopanje v predrevizijskem postopku pooblasti samostojnega podjetnika?

Državna revizijska komisija je odločila, da lahko vlagatelj za zastopanje v predrevizijskem postopku pooblasti samostojnega podjetnika in s tem izpolni procesni pogoj za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo.

Iz obrazložitve odločitve izhaja, da gospodarski subjekt, ki ni odvetniška družba, v postopku pravnega varstva ne more nastopati kot pooblaščenec, saj nima sposobnosti za procesno zastopanje, medtem ko jo fizična oseba ima. Samostojni podjetnik v pravnem prometu nastopa kot fizična oseba. Pooblastilo, ki je dano samostojnemu podjetniku, je dano tudi nosilcu posla, tj. fizični osebi. Poleg tega je Državna revizijska komisija v svojih predhodnih odločitvah že zavzela stališče, da je pooblaščenec v predrevizijskem postopku lahko vsak, ki izpolnjuje pogoje iz prvega odstavka 87. člena ZPP, tj. vsak kdor je popolnoma poslovno sposoben.

Kako ravnati v primeru, ko naročnik izda odločitev o priznanju sposobnosti, s katero nobenemu od treh prijaviteljev ne prizna sposobnosti, zahtevek za revizijo vložita le dva prijavitelja in sta uspešna, tretji prijavitelj pa je pasiven?

Ali je odločitev o nepriznanju sposobnosti tretjega, pasivnega prijavitelja postala pravnomočna in dokončna? NE

Ali lahko naročnik z novo odločitvijo sposobnost prizna tudi temu tretjemu, pasivnemu prijavitelju? DA.

Zakaj?

Četudi z odločitvijo o zahtevku za revizijo pride (le) do (delne) razveljavitve prve odločitve o priznanju sposobnosti, to vpliva na celotno odločitev in ne le na dele v katerih sta vlagatelja z zahtevkoma za revizijo uspela. Tudi delna razveljavitev odločitve namreč prepreči nastop pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti v delu, v katerem ni bila razveljavljena, tj. tudi v delu, ki se nanaša na (ne)priznanje sposobnosti tretjega, pasivnega prijavitelja.

Državna revizijska komisija je v odločitvi 018-266/2014 pojasnila, da je postopek javnega naročanja razdeljen na več faz. Faza pregleda in ocenjevanja ponudb je zaključena, ko naročnik presodi pravilnost in primernost ponudb vseh sodelujočih ponudnikov. Šele zaključek faze pregleda in ocenjevanja ponudb predstavlja podlago za začetek naslednje faze postopka javnega naročanja (npr. sprejem odločitve, pogajanja). Kot je navedla Državna revizijska komisija, odločitev naročnika o pravilnosti in primernosti ponudb sodelujočih ponudnikov postane pravnomočna šele po naročnikovi odločitvi o pravilnosti in primernosti vseh predloženih ponudb in po izčrpanem pravnem varstvu. Državna revizijska komisija je tudi v odločitvi 018-021/2024 zavzela enako stališče in pojasnila, da »čeprav je naročnik prvo odločitev o priznanju sposobnosti v posameznih točkah izreka razdelil na več ločenih odločitev o statusu posameznih prijaviteljev, ta ne predstavlja treh ločenih in samostojnih odločitev o (ne)priznanju sposobnosti (vsakemu od njih), ki bi se osamosvojile in zaživele samostojno pravno življenje, pač pa predstavlja enotno odločitev o tem, katerim prijaviteljem se sposobnost (ne)prizna. Ker mora naročnik pri pregledu prijav ravnati skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, mora zagotoviti, da v fazi pregledovanja prijav med kandidati ni razlikovanja. Da bi naročnik gospodarske subjekte, ki so v enakih položajih, lahko enako obravnaval, mora imeti možnost svojo odločitev o (predhodni) oceni skladnosti prijav z zahtevami naročnika in posledično odločitev o priznanju sposobnosti posameznemu kandidatu spremeniti (zoper to spremenjeno odločitev pa ima ta kandidat zagotovljeno pravno varstvo). Iz navedenega izhaja, da (delna) razveljavitev prve odločitve o priznanju sposobnosti tako ni preprečila pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti le v delih, v katerih sta vlagatelja z zahtevkoma za revizijo uspela, pač pa je preprečila nastop pravnomočnosti prve odločitve o priznanju sposobnosti tudi v delu, v katerem ni bila razveljavljena, tj. tudi v delu, ki se nanaša na nepriznanje sposobnosti tretjega, pasivnega prijavitelja.«

Ampak, ali ne velja subsidiarna uporaba določil Zakona o pravdnem postopku (ZPP)?

Ne, v tem primeru ne.

Zakaj?

Odločitev o priznanju sposobnosti predstavlja odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila, ki ga ureja Zakon o javnem naročanju (ZJN-3). Subsidiarno uporabo pravdnega postopka pa predvideva Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN), torej se ZPP subsidiarno uporablja pri vprašanjih, ki jih ureja drug zakon.

Konkurenčni postopek s pogajanji je dvofazni postopek, in sicer ne glede na pravno podlago, po kateri se izvaja. Posledično je naročnik dolžan v prvi fazi preveriti usposobljenost gospodarskih subjektov za izvedbo javnega naročila oziroma preveriti, ali gospodarski subjekti izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in ali pri njih obstajajo razlogi za izključitev, v drugi fazi pa gospodarske subjekte s priznano sposobnostjo povabi k oddaji ponudb in se z njimi lahko tudi pogaja.

Naročnik na splošnem področju lahko po neuspešno zaključenem odprtem postopku oddaje javnega naročila iz razloga, ker je ponudbe zaradi preseganja zagotovljenih sredstev zavrnil kot nedopustne, sklicujoč se na točko b) prvega odstavka 44. člena ZJN-3 in brez objave obvestila o javnem naročilu začne izvedbo oddaje javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji, v katerega vključi vse gospodarske subjekte, ki so v predhodnem postopku izpolnjevali pogoje za sodelovanje, pri njih niso obstajali razlogi za izključitev in so oddali ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami postopka.

Državna revizijska komisija je že zavzela stališče, da naročniku ni mogoče očitati kršitve, če kot prvo fazo konkurenčnega postopka s pogajanji, v okviru katerega ne objavi obvestila o javnem naročilu, šteje predhodno izveden (odprti) postopek in nadaljuje z drugo fazo konkurenčnega postopka s pogajanji, tj. s predložitvijo ponudb. Ob upoštevanju vseh pogojev, lahko naročnik neuspešno izvedeni odprti postopek torej »nadaljuje« po b) točki prvega odstavka 44. člena ZJN-3 in v tem postopku izvede zgolj drugo fazo postopka, kar predstavlja poenostavitev postopka oddaje javnega naročila. To je (zgolj) možnost, ki jo ima naročnik v primeru, ko po neuspešno izvedenem postopku izvaja konkurenčni postopek s pogajanji brez objave obvestila o javnem naročilu.

V kolikor se naročnik za navedeno poenostavitev postopka oddaje javnega naročila ne odloči oz. zanjo niso izpolnjeni pogoji, mora naročnik v okviru konkurenčnega postopka s pogajanji – zaradi dvofaznosti navedenega postopka – izvesti tako fazo preverjanja sposobnosti kot tudi fazo predložitve ponudb. Posledično mora naročnik v tem postopku sprejeti dve odločitvi, najprej o priznanju sposobnosti (v prvi fazi konkurenčnega postopka s pogajanji) in potem še odločitev o oddaji javnega naročila (v drugi fazi konkurenčnega postopka s pogajanji). Zoper vsako odločitev pa mora zagotoviti tudi možnost pravnega varstva. V kolikor bi naročnik o usposobljenosti kandidatov odločal šele v odločitvi o oddaji javnega naročila, bi po presoji Državne revizijske komisije kršil 90. člen ZJN-3 in načeli transparentnosti javnega naročanja ter enakopravne obravnave ponudnikov (tako Državna revizijska komisija tudi v odločitvi 018-004/2024).

Ali je ponudbo dopustno dopolnjevati z dokazili glede izpolnjevanja tehničnih zahtev?

ZJN-3 v šestem odstavku 89. člena izrecno prepoveduje popravljanje ali dopolnjevanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake.

Natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbe se od ponudnika pričakuje še posebej v delu, v katerem predstavlja predmet, kot enega njenih najpomembnejših elementov. Ponudniki morajo biti zato še posebej pozorni, da ponudijo takšen predmet, kot ga je zahteval naročnik, oz. so dolžni pri pripravi ponudbe v tem delu ravnati s še posebno skrbnostjo.

Državna revizijska komisija je v odločitvi št. 018-137/2023-9 z dne 28. 12. 2023 zavzela stališče, da se tudi dopolnjevanje ponudbe z dokazili glede izpolnjevanja tehničnih zahtev, šteje za dopolnjevanje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. Posledično je potrebno tudi v primeru umanjka dokazila, ki se nanaša na izpolnjevanje tehničnih zahtev oziroma specifikacij, ki jih je določil naročnik, upoštevati šesti odstavek 89. člena ZJN-3 in dopolnjevanje načeloma ni dopustno.

Ali lahko naročnik manjkajoče podatke o ponujenem blagu sam išče po spletu in nanje opre odločitev o oddaji javnega naročila?

Med dele ponudbene vsebine, v katere načeloma že ex lege ni dopustno posegati, sodijo v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 tudi tehnične specifikacije, s katerimi naročnik opiše predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v odločitvi št. 018-137/2023-9 z dne 28. 12. 2023 opozorila, da mora naročnik upoštevati, da se prepoved odpravljanja pomanjkljivosti v ponudbi z dopolnjevanjem slednje v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, nanaša tudi nanj, torej na naročnika ne le na ponudnika, ki je predložil pomanjkljivo ponudbo. Ker je v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 in ustaljeno prakso Državne revizijske komisije ponudniku – razen v primeru očitne napake – prepovedano odpravljanje pomanjkljivosti v ponudbi z dopolnjevanjem slednje v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, mora enako, po analogiji, veljati tudi za naročnika.

Naročnik tako nima podlage v ZJN-3, da manjkajoči tehnični podatek ponujenega predmeta javnega naročila išče po brošurah oziroma katalogih, objavljenih na internetu, in posledično nima pravne podlage, da na tako pridobljeni podatek opre ugotovitev o izpolnjevanju zahteve in posledično o dopustnosti ponudbe. Nenazadnje pa je, kot je zapisala tudi Državna revizijska komisija, potrebno upoštevati, da so brošure oziroma katalogi, objavljeni na internetu, v prvi vrsti pogosto zgolj informativne narave in namenjeni oglaševanju ter promociji izdelkov in storitev, poleg tega pa niso nujno ažurni, zato se na podatke, ki so v njih navedeni, ne gre vselej zanesti.