Ko naročnik popravi razpisno dokumentacijo, zahtevku pa formalno ne ugodi
V postopkih pravnega varstva ni redko, da se spor o zakonitosti razpisne dokumentacije konča še preden o njem vsebinsko odloči Državna revizijska komisija. Če naročnik po vloženem zahtevku za revizijo zoper razpisno dokumentacijo ugotovi, da so vlagateljevi očitki utemeljeni, je procesno pravilno, da o zahtevku za revizijo odloči z izdajo odločitve, s katero zahtevku za revizijo ugodi in vlagatelju prizna pripadajoče stroške pravnega varstva.
V praksi pa se dogaja tudi drugače. Naročnik včasih o zahtevku za revizijo ne odloči tako, da bi izdal formalno odločitev, temveč zgolj spremeni ali odpravi sporne določbe razpisne dokumentacije, bodisi z objavo odgovorov na PJN, bodisi z objavo spremenjene razpisne dokumentacije, ki vsebinsko sledi revizijskim očitkom. S takšnim ravnanjem se šteje, da je naročnik zahtevku za revizijo de facto oziroma konkludentno ugodil. Vendar pa se situacija lahko zaplete, kadar naročnik nato o zahtevku za revizijo še formalno odloči in ga kljub predhodni konkludentni ugoditvi v celoti zavrne.
Takrat se odpre vprašanje (ne)skladnosti tovrstne odločitve z dejanskim potekom postopka in kdo mora nositi stroške pravnega varstva.
Procesna dilema vlagatelja
Prav s tem vprašanjem se je DKOM ukvarjala v zadevi št. 018-037/2026, v kateri je naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo zoper razpisno dokumentacijo revizijskemu zahtevku konkludentno delno, s spremembo razpisne dokumentacije, ugodil, nato pa zahtevek za revizijo formalno vseeno zavrnil v celoti. Vlagatelj je bil zato postavljen pred procesno dilemo, kaj storiti, da pride do povračila stroškov. V delu, v katerem naročnik očitkom ni sledil, je zahteval nadaljevanje revizijskega postopka; v delu, v katerem je naročnik očitkom dejansko sledil in revizijskemu zahtevku de facto ugodil, nato pa ga formalno v celoti zavrnil, pa je iz previdnosti vložil še pritožbo zoper odločitev o stroških, v kateri je zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva v sorazmernem delu, ki je ustrezal njegovemu dejanskemu uspehu v postopku.
Procesna dilema vlagatelja je bila razumljiva. Če je naročnik določenim očitkom že sledil in razpisno dokumentacijo v tem delu spremenil, vlagatelj v tem delu ni imel več pravnega interesa za nadaljevanje revizijskega postopka. Spor je namreč v tem obsegu vsebinsko odpadel. Po drugi strani pa je ostalo odprto vprašanje stroškov, saj je vlagatelj prav z vložitvijo zahtevka za revizijo v tem delu dosegel spremembo razpisne dokumentacije, naročnik pa mu kljub temu stroškov ni priznal.
Procesna zagata je torej nastala prav zaradi razcepa med formalnim in dejanskim potekom postopka. Obravnavani položaj sicer ni povsem enak tistemu, ko naročnik, denimo, zahtevku za revizijo v celoti ugodi, zavrne pa le zahtevo za povrnitev stroškov, zaradi česar se revizijski postopek pred DKOM sploh ne začne. Vendar pa je bil v konkretnem primeru del postopka, ki se je nanašal na očitke, katerim je naročnik z naknadno spremembo razpisne dokumentacije vsebinsko sledil, dejansko že izčrpan. V tem delu ni bilo več odprtega vsebinskega spora in tudi ne pravnega interesa za nadaljevanje revizijskega postopka. Revizijski postopek se je zato nadaljeval le še glede preostalih očitkov, ki jim naročnik ni ugodil. Vlagatelj se je posledično znašel v negotovem položaju, ali bo DKOM v okviru revizijskega postopka, ki se je nadaljeval le še glede drugega dela zahtevka, odločala tudi o stroških tistega dela, v katerem je bil zahtevek že de facto uspešen, ali pa mora pravico do teh stroškov zavarovati s samostojno pritožbo zoper stroškovni del naročnikove odločitve.
V takšnem položaju se je vlagatelju upravičeno zastavila procesna dilema. Če bi zahteval nadaljevanje postopka tudi glede očitkov, ki jim je naročnik že sledil in je sporne določbe razpisne dokumentacije v tem delu že spremenil, bi se lahko odprlo vprašanje, ali za takšno nadaljevanje sploh še izkazuje pravni interes. Če pa nadaljevanja postopka v tem delu ne bi zahteval in hkrati ne bi vložil pritožbe zoper stroškovni del naročnikove odločitve, bi obstajalo tveganje, da o stroških, ki se nanašajo na del zahtevka, s katerim je bil dejansko uspešen, sploh ne bi bilo odločeno. Dodatno se je vprašanje zaostrilo zato, ker je vlagatelj preostali del zahtevka za revizijo, torej tisti del, v katerem naročnik njegovim očitkom ni sledil in pri nadaljevanju katerega je vlagatelj sprva vztrajal, kasneje umaknil.
Na prvi pogled bi se zato lahko zdelo, da je vložitev pritožbe zoper odločitev o stroških nujna. Vendar je DKOM v obravnavani zadevi zavzela drugačno, za prakso pomembno stališče.
Stališče DKOM: stroški ostanejo del revizijskega postopka
DKOM je pritožbo vlagatelja zoper formalno odločitev naročnika o zavrnitvi revizijskega zahtevka v stroškovnem delu zavrgla, sklicujoč se na akcesorno naravo odločitve o stroških in na dejstvo, da se o stroških pravnega varstva odloča v okviru revizijskega postopka. Vendar pa to ni pomenilo, da vlagatelj do povrnitve stroškov ni upravičen. Nasprotno, DKOM je v isti odločitvi ugotovila, da je naročnik s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila konkludentno ugodil zahtevku za revizijo v delu, ki se je nanašal na več izpodbijanih tehničnih zahtev in eno izmed meril. Revizijski postopek je v preostalem delu, glede katerega je vlagatelj zahtevek za revizijo umaknil, ustavila, hkrati pa naročniku naložila, da vlagatelju povrne stroške pravnega varstva v sorazmernem delu.
DKOM je pri tem izhajala iz izhodišča, da se revizijski postopek začne takrat, ko DKOM od naročnika prejme zahtevek za revizijo, in da v tem postopku odloča o utemeljenosti oziroma neutemeljenosti zahtevka za revizijo. Ker je povrnitev stroškov pravnega varstva po 70. členu ZPVPJN odvisna od uspeha vlagatelja z zahtevkom za revizijo, odločitev o stroških deli usodo odločitve o glavni stvari. Odločitev o stroških je zato akcesorne narave in je kot taka sestavni del odločanja v revizijskem postopku. Iz tega po stališču DKOM izhaja, da je pritožba zoper naročnikovo odločitev o stroških predrevizijskega postopka (čeprav je bil ta v resnici v delu, v kateremu je bilo revizijskemu zahtevku ugodeno, že zaključen), brezpredmetna. Po stališču DKOM naj bi pritožba prišla v poštev le tedaj, kadar se revizijski postopek pred DKOM ne začne, vlagatelj pa nasprotuje zgolj naročnikovi stroškovni odločitvi.
S tem je DKOM torej odločila, da vprašanje stroškov ni ločeno od revizijskega postopka zgolj zato, ker je naročnik zahtevku za revizijo v določenem delu konkludentno ugodil (četudi se očitno stroškovna zahteva nanaša prav na ta del revizijskega zahtevka) in v katerem je bil postopek v resnici že zaključen. DKOM namreč o stroških odloča v okviru revizijskega postopka, ki je v konkretnem primeru v preostalem delu, ki mu naročnik ni ugodil, še tekel, pri čemer ne izhaja zgolj iz formalnega izreka naročnikove odločitve, temveč upošteva celoten dejanski potek postopka, vključno z dejstvom, da pred DKOM teče revizijski postopek.
Ključno sporočilo za prakso
Ključno sporočilo obravnavane odločitve je, da je treba pri odločanju o stroških pravnega varstva v primerih konkludentne ugoditve zahtevku za revizijo izhajati iz dejanskega uspeha vlagatelja in ne zgolj iz formalnega izreka naročnikove odločitve. Če naročnik po vložitvi zahtevka za revizijo spremeni razpisno dokumentacijo prav v delu, ki ga je vlagatelj izpodbijal, takšno ravnanje ni stroškovno nevtralno, temveč pomeni uspeh vlagatelja, ki ga je treba upoštevati pri odmeri stroškov.
Kolikor naročnik tega ne spoštuje, ima vlagatelj (v delu, v katerem je uspel) pravico do povračila stroškov, pri tem pa vlagatelju v takšnem procesnem položaju, glede na stališče DKOM, ni treba vlagati posebne pritožbe zoper stroškovni del naročnikove odločitve, če se bo revizijski postopek pred DKOM začel oziroma nadaljeval. Stroškovna odločitev namreč ostaja del revizijskega postopka, DKOM pa mora pri njej upoštevati celoten procesni potek zadeve, tudi tisti del, v katerem je naročnik zahtevku za revizijo dejansko sledil že pred formalno odločitvijo.
Kljub stališču DKOM se takšni razlagi ni mogoče nekritično pridružiti. Po mojem mnenju je treba izhajati iz dejanskega procesnega stanja in v delu, v katerem je naročnik de facto sledil revizijskim očitkom, šteti, da je bil spor vsebinsko že razrešen, postopek pravnega varstva pa v tem obsegu dejansko zaključen še pred začetkom revizijskega postopka. Če revizijski postopek v tem delu sploh ni bil uveden, tudi odločanje o stroških glede tega dela ne more biti zajeto v okviru revizijskega postopka, ki se je nadaljeval le glede preostalih še spornih vprašanj. Stroškovna odločitev je sicer akcesorne narave in deli usodo odločitve o glavni stvari, vendar le v razmerju do tistega dela zahtevka, o katerem se še vsebinsko odloča. Vprašanja, ki jim je naročnik že sledil, med strankama niso bila več sporna, revizijski postopek pa glede njih ni bil niti začet niti ni tekel. Zato tudi odločitev o stroških v tem delu ne more biti avtomatično zajeta v okviru odločanja DKOM o preostalem delu zahtevka, temveč bi jo bilo treba obravnavati kot samostojno procesno vprašanje. Pravico vlagatelja do povračila stroškov bi bilo zato po mojem mnenju treba zavarovati z ustreznim samostojnim pravnim sredstvom, torej s pritožbo zoper stroškovni del odločitve naročnika.
Prav zaradi te procesne negotovosti in tveganja, da o stroških v delu dejanskega uspeha sploh ne bi bilo odločeno, se zdi previdnostni pristop vlagatelja, ki je vložil pritožbo zoper stroškovno odločitev, ne le razumljiv, temveč tudi pravilen. Ne glede na obravnavano odločitev DKOM bi zato sama v vsakem primeru vložila pritožbo, saj menim, da je to zanesljiv način, da se pravica do povračila stroškov učinkovito zavaruje. Kdor igra na gotovo, naj v takšnih primerih raje vloži tudi pritožbo zoper stroškovni del odločitve naročnika.
Sorodne vsebine:
Kolikokrat v praksi šele po odločitvi DKOM ugotovimo, da smo izhajali iz napačne začetne predpostavke?
V posnetku se poglobimo v aktualno prakso Državne revizijske komisije (DKOM) – s konkretnimi primeri in odločitvami, ki v praksi pogosto presenetijo, ker DKOM razlaga institute drugače, kot bi pričakovali.
- Ali področna zakonodaja (npr. gradbeni zakon) prevlada nad razpisno dokumentacijo?
- Kdaj se postopek šteje za »ponovljen« in katera revizijska vprašanja so prepovedana?
- ESPD: kdaj nepredložen ali pomanjkljivo izpolnjen ESPD pomeni nedopustno ponudbo?
- Razlika med pozivom po 79. in 89. členu ZJN-3 – zakaj to ni dvakratno pozivanje?
- Reference v konzorciju: ali vodilnemu partnerju avtomatično pripadejo vse reference?
- Rok za revizijski zahtevek, ko je rok za oddajo ponudb krajši od 10 delovnih dni
Odvetnica Maša Arko s primeri iz resnične prakse pokaže, kje so najpogostejše napake in kako se jim izogniti – tako pri naročnikih kot pri ponudnikih.
Relevantno za naročnike, ponudnike, pravnike in vse, ki se ukvarjate z javnimi naročili in revizijskimi postopki.
