Bančna garancija na prvi poziv ni samostojna podlaga za pridobitev pravice do sredstev iz unovčene garancije

Pri večjih poslih – še zlasti v gradbeništvu – je običajno, da izvajalec svojo obveznost, da bo dobro in pravočasno izpolnil pogodbo ter da bo odpravil morebitne napake, zavaruje z bančno garancijo na prvi poziv (brez ugovora).

Bančna garancija na prvi poziv je nepreklicno bančno jamstvo, neodvisno od osnovnega posla, in zagotavlja upravičencu plačilo na prvi poziv. Banka pri presoji ustreznosti zahteve za plačilo po garanciji upošteva le pogoje, ki so navedeni v sami garanciji.

Vendar pa to pri naročnikih pogosto ustvarja zmoten vtis, da v primeru kakršnekoli izvajalčeve kršitve bančno garancijo lahko unovčijo v polnem znesku in da ta znesek nato lahko tudi obdržijo.

Upravičenec (naročnik) se pravilno poplača iz garancije le v primeru, da obstaja njegova terjatev do izvajalca najmanj v višini garancije. Neodvisnost namreč velja le v razmerju med upravičencem (naročnikom) in garantom (banko), ne pa tudi med upravičencem (naročnikom) in naročiteljem garancije (izvajalcem). Med njima mora za unovčitev obstajati podlaga v temeljnem poslu.

Če naročnik nima terjatve v znesku unovčene garancije in je to že na prvi pogled očitno, bo izvajalec lahko preprečil že samo unovčitev garancije, in sicer z začasno odredbo. Takšni predlogi za izdajo začasne odredbe sicer pogosto niso uspešni, vendar ni nemogoče, da bo izvajalec sodišče uspel prepričati, da naročnik terjatve v višini unovčene garancije nima.

Pri odločanju o začasni odredbi je lahko pomembno, da naročnik – čeprav to ni bil pogoj iz garancije – v zahtevku za unovčitev ni konkretiziral višine in podlage svoje terjatve, saj v takšnem primeru zahtevek lahko deluje neverodostojno, kar ustvarja dvom v naročnikovo upravičenost do zneska iz garancije.

Četudi pa izvajalec z začasno odredbo ne uspe, pa lahko za vračilo zneska, za katerega naročnik nima podlage v neki konkretni terjatvi, vloži tožbo. Izvajalec je namreč upravičen od naročnika zahtevati plačilo tistega zneska, ki je presegal naročnikovo terjatev, saj je bilo plačilo iz garancije v tem primeru izvedeno brez pravne podlage v temeljnem razmerju garancije.

Bančna garancija naj se torej unovči le tedaj, ko ima upravičenec iz garancije do naročitelja garancije (izvajalca) konkretno terjatev, in naj se unovči le v višini, v kakršni ta terjatev obstaja. Ne glede na neodvisnost garancije namreč unovčitev v vseh drugih primerih ni utemeljena.