Leto: 2022

ZJN-3 določa obligatoren postopek preverjanja in avtonomno odločitev naročnika o tem, ali bo postopek preverjanja izvedel ali ne.

Skladno z zakonom je naročnik vedno dolžan preveriti neobičajno nizke ponudbe, če prejme vsaj štiri pravočasne ponudbe, izmed katerih so posamezne ponudbe za več kot 50 odstotkov nižje od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižje od naslednje uvrščene ponudbe. V tem primeru naročnik mora, ne glede na lastno oceno, izvesti postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe in ponudnika pozvati, naj predstavi podrobne podatke in utemelji posamezne relevantne elemente ponudbe.

Kot izhaja iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-134/2022, se v drugem primeru za postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe odloči naročnik sam, na podlagi lastne ocene in ne glede na število prejetih ponudb ter razmerja med njimi, potem ko po pregledu ponudb oceni, da je določena ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu, zaradi česar se mu vzbudi dvom o možnosti izpolnitve naročila. Če naročnik ponudbe izbranega ponudnika v okviru avtonomne presoje ni ocenil kot neobičajne nizke oz. ni ocenil, da v zvezi z njo obstaja dvom o izpolnitvi naročila, v konkretnem primeru fakultativnega postopka preverjanja ni bil dolžan izvesti. Ker nizka cena sama po sebi ni prepovedana, nižja ponudbena vrednost ene ponudbe pa je lahko npr. tudi posledica konkurenčnih prednosti ponudnika z nižjo ponudbeno ceno v primerjavi s ponudniki z višjo ponudbeno ceno, Državna revizijska komisija v omenjeni odločitvi ugotavlja, da vlagatelj ne more uspeti z navedbami, da bi se moral naročniku poroditi dvom, da je ponudba izbranega ponudba neobičajno nizka, kar bi narekovalo izvedbo aktivnosti v smislu 86. člena ZJN-3, že zgolj na podlagi razlik v cenah ponudnikov po posameznih merilih.

Pri vprašanju, ali lahko naročnik odstopi od sklenitve pogodbe, čeprav je že sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katerim je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku in je ta odločitev že postala pravnomočna, je potrebno izhajati iz osmega odstavka 90. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik do sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila odstopi od izvedbe javnega naročila iz utemeljenih razlogov. Zakon določa, da so razlogi lahko naslednji:

•  da predmeta javnega naročila ne potrebuje več ali
• da zanj nima zagotovljenih sredstev ali
• da se pri naročniku pojavi utemeljen sum, da je bila ali bi lahko bila vsebina pogodbe posledica storjenega kaznivega dejanja ali
•  da so nastale druge izredne okoliščine, na katere naročnik ni mogel vplivati in jih predvideti ter zaradi katerih je postala izvedba javnega naročila nemogoča.

Zakon torej naročniku daje možnost, da tudi če je javno naročilo že oddal in je bila odločitev že pravnomočna, z izbranim ponudnikom ne sklene pogodbe. Pri tem je dolžan naročnik o svoji odločitvi in o razlogih, zaradi katerih odstopa od izvedbe javnega naročila, pisno obvestiti ponudnike ali kandida

Za nami so 9. Dnevi gradbenega prava 2022, ki so potekali 10. in 11. novembra 2022 v Laškem.

Gre za glavni strokovni dogodek na področju gradbenega prava, ko se na enem mestu srečajo predstavniki investitorjev, izvajalcev in ostalih udeležencev gradenj.

Znanje je delilo 15 predavateljev, med njimi tudi odvetniki mag. Maja Koršič Potočnik, Maja Prebil in Marko Majstorović.

Največ zanimanja je pričakovano pritegnila problematika vpliva podražitev na spremembe pogodbenih cen. S tem področjem povišanja cen se bomo ukvarjali še naprej, saj številna razmerja med javnimi naročniki in izvajalci ostajajo odprta, ker (še) ni prišlo do soglasja med pogodbeniki glede vseh elementov in parametrov instituta spremembe cen pri gradbenih pogodbah.

Mag. Maja Koršič Potočnik je predstavila novo FIDIC RDEČO knjigo in RUMENO knjigo 2017 ter pojasnila vse spremembe, ki ju prinašata obe standardizirani pogodbi.

Maja Prebil se je ukvarjala z vplivom razpoložljivih sredstev pri javnih naročilih na povečanje pogodbene cene.

Marko Majstorović je na podlagi tematike, s katero se je več let ukvarjal v sodnih postopkih, na enem mestu predstavil kriterije in merila za odškodninsko odgovornost investitorja v razmerju do delovnih nezgod izvajalčevih delavcev.

V zadnjem času je bilo mogoče v stališčih državnih organov (denimo v  tolmačenju MJU št. 430-1/2021 z dne 25.11.2021 in dopisu MJU z dne 22.6.2022) najti tezo, da gre lahko za vnaprej predvideno spremembo po prvi točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3 samo v primeru, da je bila vrednost te spremembe upoštevana v ocenjeni vrednosti javnega naročila pred pričetkom postopka javnega naročanja, zaradi česar se zastavlja vprašanje ali to drži. Za takšno stališče ni najti nikakršne podlage v veljavni zakonodaji. Prvi odstavek 24. člena ZJN-3 določa: »Izračun ocenjene vrednosti javnega naročila temelji na celotnem plačljivem znesku brez DDV, kakor ga oceni naročnik, vključno s katero koli opcijo in morebitnimi podaljšanji naročil, kakor je izrecno navedeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila«. MJU tolmači, da se določba prve točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3, kjer je določeno, da »če je sprememba, ne glede na njeno denarno vrednost, predvidena v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah« v delu sklicuje na iste »opcije«, kakor določba prvega odstavka 24. člena ZJN-3 in da naj bi bila prilagoditev cena takšna opcija, za katero naj bi prvi odstavek 24. člena ZJN-3 določal, da mora biti vključena v ocenjeno vrednost. Navedeno ne drži. Enostransko oblikovalno upravičenje zaradi zakonske valorizacije ni nikakršna opcija, kakor želi to prikazati MJU, temveč gre za določbo o reviziji cene, ki jo eksplicitno omenja prva točka prvega odstavka 95. člena ZJN-3, ki pravi: »v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen, ali opcijah«. Določba prvega odstavka 95. člena ZJN-3 ravno nasprotno od tega, kar trdi MJU, določa, da gre za vnaprej predvideno spremembo, če je »sprememba, ne glede na njeno denarno vrednost, predvidena v prvotni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v jasnih, natančnih in nedvoumnih določbah o reviziji, ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen«. Ni mogoče spregledati, da je med dikcijo »ki lahko vključujejo določbe o reviziji cen« in dikcijo »ali opcijah« vrinjena vejica, kar pomeni, da gre za dve različni zadevi:

• za možnost spremembe, ki je posledica določbe o reviziji cen ali
• za možnost, ki je posledica opcije.

V zvezi s slednjimi je treba pojasniti, da pojasnilo, kaj je opcija posredno izhaja iz 111. točke preambule Direktive 2014/24/ES. Opcije predstavljajo denimo možnost nadgradenj, razširitev, prilagoditev in podobno (več o tem  Basta Trtnik, Milena in drugi.: ZJN-3 s komentarjem, Uradni list RS, 2022, stran 138). Pri tem prvi odstavek 24. člena ZJN-3 zahteva, da je v ocenjeno vrednost vključena zgolj vsaka opcija, ki je predvidena, tega pa ne zahteva za možnost spremembe, ki je posledica določbe o reviziji cen. Revizija cen definitivno ni opcija, zaradi česar valorizacijskih klavzul na noben način ni mogoče podrediti jezikovni razlagi prvega odstavka 24. člena ZJN-3, kar pa je nenazadnje tudi logično. Če bi se zahtevala vključitev revizije cen v ocenjeno vrednot javnega naročila, bi valorizacijska klavzula v celoti izgubila svoj namen: uporabe v primerih nepredvidljivih okoliščin in sprememb na trgu

JASNO je, da se:

• v primeru pravne osebe, ki ima sedež v RS, in v primeru fizične osebe iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3 (v nadaljevanju: fizična oseba), ki je državljan RS in ima v RS tudi stalno prebivališče, to fizično osebo glede nekaznovanosti preverja v RS;
• v primeru pravne osebe, ki ima sedež v tujini, in v primeru fizične osebe, ki je državljan te tuje države in ima v njej tudi stalno prebivališče, to fizično osebo glede nekaznovanosti preverja v tej tuji državi.

Manj jasno oziroma nedoločeno pa je v primeru, kadar imamo v primeru pravne in fizične osebe mešane elemente (nacionalne in tuje). Denimo v primeru, da je pravna oseba registrirana v RS, njen zakonit zastopnik pa je državljan tuje države, ki ima stalno prebivališče v tretji tuji državi. Če pogledamo določbe ZJN-3 (tč. a) tretjega odst. 77. člena), ugotovimo, da je zgolj za pravno osebo jasno določeno, v kateri državi se preverja nekaznovanost: V navedeni določbi je zapisano: »…dokument, ki ga izda pristojni sodni ali upravni organ v Republiki Sloveniji, drugi državi članici ali matični državi ali državi, v kateri ima sedež gospodarski subjekt…«, medtem ko za fizično osebo takšna opredelitev izrecno iz zakona ne izhaja. Z uporabo jezikovne metode razlage citirane določbe smo se postavili na stališče, da preverjanje nekaznovanosti fizične osebe sledi državi sedeža pravne osebe. To pomeni, da se katerokoli (domačo ali tujo) fizično osebo preveri (tudi) v državi sedeža pravne osebe. Vendar pa že iz naslednjega odstavka istega člena ZJN-3 v primeru zaprisežene oziroma overjene izjave izhaja, da se le ta izda »v matični državi te osebe«. To pa nakazuje na to, da se ta izjava nanaša na matično državo fizične osebe, čeprav zakon ne pojasni, kaj naj bi bila matična država Ali gre za pri tem za državo državljanstva ali za državo stalnega prebivališča fizične osebe ni povsem jasno. Nagibamo se k državi državljanstva. NASVET: Glede na predstavljeno predlagamo, da so naročniki pri preverjanju nekaznovanosti fizičnih oseb previdni (še posebej v primeru javnih naročil, ki so sofinancirana iz EU sredstev) in da:

1. se v primeru pravne osebe s sedežem v RS in fizične osebe, ki je državljan tuje države in prebiva v tej isti tuji državi, preveri nekaznovanost fizične osebe tako v RS kot v tuji državi državljanstva;
2. se v primeru pravne osebe s sedežem v RS in fizične osebe, ki je državljan RS in ima stalno prebivališče v tuji državi, preveri nekaznovanost fizične osebe zgolj v RS, kajti kazenska evidenca je evidenca pravnomočno obsojenih fizičnih in pravnih oseb v RS in evidenca državljanov RS in pravnih oseb s sedežem v RS, ki so jih za kazniva dejanja obsodila tuja sodišča, če je Ministrstvo za pravosodje prejelo podatke o njihovih obsodbah.

SKLEP: Preverjanje nekaznovanosti fizične osebe se  veže na državo sedeža pravne osebe ter  na državljanstvo fizične osebe.

Tožene stranke se v pravdnih postopkih tožbenim zahtevkom upirajo z različnimi ugovori. Med najpogostejše spadajo ugovori, da vtoževana terjatev ni nastala, da je bila že poplačana, da ni ustrezno izkazana, da je zastarala, da še ni zapadla, da jo je dolžna izpolniti neka druga stranka ipd.

Zelo razširjen – zaradi kompleksnosti razmerja še zlasti pri gradbenih sporih – pa je v praksi tudi t. i. pobotni ugovor. Logika pobotnega ugovora je, da stranka, ki nekaj dolguje, ta dolg kompenzira z nasprotno dospelo istovrstno zapadlo terjatvijo, ki jo ima do iste (nasprotne) stranke.

Do pobota v praksi lahko pride na dva načina, in sicer z (1) materialnim pobotom in (2) s procesnim ugovorom pobotanja v pravdi. Prvi, materialni pobot se izvede zunaj pravde, v pravdi pa tožena stranka ugovarja, da terjatev nasprotne stranke ne obstoji, ker je prenehala zaradi pobota, do katerega je prišlo, ko se stekli pogoji zanj. Na drugi strani pa ugovor pobotanja v pravdi predstavlja procesno dejanje (procesno pravno varstvo posebne oblike), ki omogoča, da tožena stranka zoper trditev tožeče stranke o njeni terjatvi zoper toženo stranko, ki je zajeta v tožbenem zahtevku, postavi nasproti svojo trditev, da ima nasprotno pobotljivo terjatev. V tem primeru o obeh terjatvah (in njunem pobotanju) odloči sodišče z izrekom sodbe.

Za procesni pobotni ugovor je dolgo časa veljalo, da zanj ni treba plačati nikakršne sodne takse, kar je tožene stranke spodbujalo, da so te ugovore postavljale »na zalogo«, »iz previdnosti« in brez predhodne kritične presoje utemeljenosti v pobot uveljavljenih terjatev. Ker pa takšni ugovori sodišče obremenjujejo na podoben način kot tožbeni zahtevki, je zakonodajalec z novelo Zakona o sodnih taksah (ZST-1D) predvidel, da za pobotne ugovore velja enak režim plačila sodnih taks kot za tožbene zahtevke.

To naj bi tožene stranke prisililo v razmislek o utemeljenosti pobotnega ugovora, s tem pa naj bi prišlo tudi do razbremenitve sodišč. Pred postavitvijo procesnega pobotnega ugovora je zato smiselno narediti vsaj osnovno analizo možnosti uspeha s tem ugovorom in temu prilagoditi obrambno strategijo, preden si stranke povzročijo nepotrebne stroške (takse). Je pa treba pri tem dodatni, da če tožena stranka procesni pobotni ugovor uveljavlja podredno in o ugovoru sodišče ne odloča (ker je npr. uspešen že njen primarni ugovor), ima pravico do vračila takse za procesni pobotni ugovor.

Tehnične specifikacije so vse naročnikove zahteve v zvezi z izvedbo javnega naročila. Nanašajo se lahko na kakovost, obliko, pogoj izdelave in uporabe ter vse druge tehnične značilnosti posameznih sestavnih delov javnega naročila. Popolna skladnost ponujenega blaga / storitev s tehničnimi specifikacijami naročnika je element dopustnosti ponudbe.

Naročnik je pri ugotavljanju svojih potreb in oblikovanju tehničnih specifikacij načeloma avtonomen, kar pomeni, da tehnične zahteve določi ob upoštevanju lastnih potreb ter pričakovanj glede na predmet javnega naročila. Avtonomija naročnika pri oblikovanju tehničnih specifikacij pa ni neomejena – naročnik tako ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko določenim ponudnikom bodisi dajale neupravičeno prednost bodisi bi jim onemogočale udeležbo v postopku javnega naročanja.

V razpisni dokumentaciji mora naročnik tehnične specifikacije opisati jasno, nedvoumno in tako, da imajo vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki zadostne informacije za pripravo dopustne ponudbe. Kot nejasne določbe je mogoče obravnavati le tiste določbe, ki glede na besedilo ali kontekst, v katerem so izoblikovane, objektivno gledano omogočajo več različnih razlag. Če so zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasne, ne morejo biti predmet razlage (in claris non fit interpretatio). Morebitna nejasnost, ki izvira izključno iz subjektivnega dojemanja ponudnika ali naročnika, zato ne more biti relevantna. (sklep Dkom 018-065/2022 z dne 23.6.2022)

Nadalje mora naročnik od ponudnikov zahtevati, da opredelijo, katero konkretno opremo ponujajo. Le na ta način bo naročnik v fazi pregledovanja ponudb, lahko preveril, kaj ponudnik ponuja in ali to izpolnjuje njegove zahteve. Če naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji ne zahteva, da v ponudbi konkretno navedejo kaj ponuja, tega ne more zahtevati pozneje. Državna revizijska komisija je v sklepu št.: 018-018-065/2022 z dne 23.6.2022 med drugim zapisala: »Primarno je naročnik tisti, ki mora v razpisni dokumentaciji določiti vrsto dokazil oz. način izkazovanja tehničnih zahtev v ponudbi. ZJN-3 pri tem določa le izhodišča oz. podlago, da lahko naročnik zahteva različna tehnična poročila, potrdila, kataloge, certifikate, izjave itd., hkrati pa ponudnikom omogoča tudi različne možnosti dokazovanja izpolnjevanja tehničnih zahtev (prim. npr. sedmi odstavek 68. člena ZJN-3 ali drugi in tretji odstavek 70. člena ZJN-3). V vsakem primeru mora naročnik v razpisni dokumentaciji specificirati (op. jasno, natančno in nedvoumno):

• katera dokazila in
• v kateri fazi jih mora ponudnik predložiti.«

Ob upoštevanju, da ponudnik po roku za prejem ponudb ne sme dopolnjevati oz. spreminjati ponudbe v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, je tudi za naročnika pomembno, da razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na tehnične zahteve predmeta javnega naročila in način izkazovanja le-teh pripravi natančno in jasno.

Podatek o ponudbeni vrednosti je eden ključnih podatkov, ki jih mora vsebovati ponudba. V postopkih javnega naročanja je pozornost, ki jo namenjajo ponudniki pripravi ponudbenih obrazcev izrednega pomena. To zlasti velja za tiste dele ponudbe, ki jih po roku za prejem ponudb ni dopustno spreminjati oz. popravljati. Eden izmed takih delov je podatek o ponudbeni vrednosti. Skladno z določbo 6. odstavka 89. člena ZJN-3 ni dovoljeno po roku za prejem ponudb spreminjati oz. popravljati svoje cene na enoto brez DDV oziroma skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se skupna vrednost spremeni kot posledica računske napake.

Kadar pride v ponudbi do zapisa različnih ponudbenih cen (bodisi cen na enoto pri isti postavki bodisi skupne ponudbene vrednosti) na dveh (ali več) mestih ponudbene dokumentacije, o računski napaki ni moč govoriti. Računska napaka je namreč le napaka pri osnovni računski operaciji, kar pa za dve različno vpisani ceni pri isti postavki ni mogoče govoriti.

Ker v postopkih javnega naročanja naročniki pogosto pripravijo dokumentacijo na način, da morajo ponudniki na več mestih vnesti skupno ponudbeno vrednost (praviloma je ta podatek zahtevan v obrazcu ponudbe, ponudbenem predračunu in osnutku pogodbe o izvedbi javnega naročila), morajo biti ponudniki pri izpolnjevanju teh obrazcev izredno previdni in natančni. Ponudbena vrednost, ki jo vnesejo na vseh obrazcih, ki so predvideni za vnos skupne ponudbene vrednosti, moa biti do centa natančna in enaka. Četudi se bi zgodilo, da bi bila skupna ponudbena vrednost vpisana v obrazcu ponudbe le za en cent drugačna od skupne ponudbene vrednosti, ki je vpisana v osnutek pogodbe, bi bila to napaka, ki bi vodila v izločitev ponudbe ponudnika. Naročnik te napake, pa četudi bi znašala le 1 cent, ne bi smel spregledati oziroma jo šteti za računsko napako. Stališče Dkom namreč je, da pomoten vpis spornih vrednosti na drugih mestih dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne pomeni računske napake in posledično za odpravo ugotovljene pomanjkljivosti ni mogoče uporabiti niti določbe sedmega odstavka 89. člena ZJN-3.

Glede na predstavljeno je zato izredno pomembno, da so ponudniki pri vpisovanju ponudbene cene (na enoto kot tudi skupne ponudbene vrednosti) izredno skrbni. Kot je Dkom že večkrat zapisala: »Ponudniki morajo ponudbeni predračun izpolniti s posebno skrbnostjo, saj ta predstavlja enega od najpomembnejših in bistvenih delov ponudbe.«

V kolikor v gradbeni pogodbi ni določeno, kako se dokazuje povišanje cen, metodo za izračun cene izbere izvajalec. Naročnik je namreč imel možnost, da bi način dokazovanja (formulo, valorizacijsko klavzulo, drsno klavzulo ali druga posebna navodila) vključil v gradbeno pogodbo. Če tega ne stori, je dokazno breme povišanja na izvajalcu, s tem pa tudi izbor metode dokazovanja.

Pri gradbeni pogodbi je izvajalec upravičen do povišanja cene glede na zakonsko valorizacijo, določeno bodisi v 656. členu OTZ, kadar ni dogovorjena klavzula o fiksnosti cen bodisi v 656. členu OZ, kadar je dogovorjena klavzula o fiksnosti cen. Z vidika pravil javnega naročanja to pomeni, da je med pogodbenima strankama določena vnaprej predvidena sprememba pogodbene cene na podlagi prve točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3.

Povišanje cene se lahko dokazuje bodisi z analitično bodisi z valorizacijsko metodo. Analitična metoda je metoda, po kateri izvajalec prikaže kalkulativne elemente, njihovo odstotkovno udeležbo v ceni ter njihovo konkretno ceno na izbran izhodiščni presečni datum ter  iste podatke na datum, na katerega se računa povišanje. Podatke iz te metode je zelo težko objektivno preveriti, v kolikor naročnik ob oddaji ponudbe ali sklenitvi pogodbe ni imel na razpolago kalkulativnih elementov cene ter njihovih posameznih vrednosti. Iz tega razloga ter zato, ker je ta metoda časovno obremenjujoča za obe pogodbeni stranki, se uporablja manj pogosto.

Indeksna metoda pa temelji na povišanju cen, kot jo prikazuje in opredeljuje nek konkretni indeks, v Sloveniji so to indeksi GZS ZGIGM. Pri indeksni metodi se ne prikazuje konkretnih izračunov ter se ne analizira posamezne ponudbene cene, temveč se uporabi javno objavljene podatke za pripadajoči indeks, ki najbolj ustreza naravi pogodbe.

Naročnik, ki tega ni določil v pogodbi, nima pravne podlage, da od izvajalca zahteva uporabo točno določene metode in da zavrača prikaz povišanja cene po drugi metodi.

Odvetnica mag. Maja Koršič Potočnik je predavala na 11. Kongresu javnega naročanja (KJN), ki je potekal 8. in 9. septembra 2022. Njeno predavanje se je nanašalo na poviševanje cen pri javnih naročilih.

Odvetnica Maja Prebil je predavala glede veljavnosti ponudbe.