Z uveljavitvijo Zakona o pravici do zimskega regresa ter prenovi ugotavljanja davčne osnove z upoštevanjem normiranih odhodkov (ZPZR) zimski regres ni več vprašanje dobre volje delodajalca, temveč zakonska obveznost.

Delavke in delavci pridobijo pravico do zimskega regresa v višini polovice minimalne plače, zakon pa hkrati določa roke, davčno obravnavo, obravnavo prispevkov ter posebna prehodna pravila za leto 2025. Za javni sektor so predvideni viri financiranja iz proračuna, zasebni delodajalci pa bodo morali obveznost pokriti iz lastne dejavnosti. Na prvi pogled gre za socialni ukrep, ki krepi položaj zaposlenih in upokojencev, vendar pa ima – zlasti pri delovno intenzivnih storitvah – zelo neposreden odtis tudi na razmerja, ki so že sklenjena ali se šele sklepajo po pravilih javnega naročanja. Za naročnike in ponudnike to pomeni, da zimski regres ni zgolj nova postavka na plačilni listi, temveč tudi nov element pogodbenega ravnotežja v javnih naročilih. Tam, kjer so pogodbe že sklenjene, bo treba pretehtati, ali in pod kakšnimi pogoji sploh obstaja pravna podlaga za spremembo cen ali druge prilagoditve, ne da bi se prekršile omejitve ZJN-3 glede dopustnih sprememb. Pri novih postopkih pa bo ključno, da se vprašanje zimskega regresa – skupaj z drugimi stroški dela – transparentno in predvidljivo uredi že v fazi razpisne dokumentacije in pogodbenih določil.

V tem okviru se odpira več ključnih vprašanj, kot na primer:

• ali je zimski regres nov, dodatni strošek, ki ga je treba pri že sklenjenih pogodbah razumeti kot običajno poslovno tveganje izvajalca, ali pa kot takšno spremenjeno okoliščino, ki utemeljuje prilagoditev pogodbenih cen v skladu z ZJN-3 in obligacijskim pravom;
• kako bodo naročniki presojali zahtevke izvajalcev za zvišanje cen pri storitvenih pogodbah, kjer je strošek dela glavni del cenovne strukture (čiščenje, varovanje, vzdrževanje, socialne storitve ipd.), in v kolikšni meri bodo pri tem igrale vlogo že obstoječe klavzule o valorizaciji ali indeksaciji cen;
• ali in kako bodo naročniki v okviru socialnih klavzul in določb o delovno intenzivnih storitvah preverjali, ali je izvajalec delavcem zimski regres dejansko izplačal, ter kakšne so posledice, če ga ni – od prekrškovnih sankcij do morebitne razveze pogodbe.

Obenem se pojavlja še sklop vprašanj glede prihodnjih postopkov: ali naj naročniki pri pripravi razpisne dokumentacije izrecno naslovijo zimski regres kot strošek, kdo ga nosi, kako vpliva na presojo neobičajno nizkih ponudb in kako uskladiti socialno odgovorno naročanje s temeljnimi načeli javnega naročanja in varstvom konkurence. V nadaljevanju članka bo podrobneje obravnavano vprašanje ali gre pri zimskem regresu za nepredvidljivo okoliščino po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3, kadar se zaradi tega regresa poveča strošek izvedbe pogodbe o javnem naročanju.

Ali zimski regres predstavlja nepredvidljivo okoliščino po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3?

Vprašanje, ali zimski regres lahko štejemo za »nepredvidljivo okoliščino« po 3. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3, je pomembno zato, ker ta določba dopušča spremembo pogodbe, če je ta potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in če se s tem ne spremeni splošna narava javnega naročila, hkrati pa je dvig cene omejen na največ 30 % vrednosti prvotne pogodbe. V praksi se ta izjema razlaga ozko – kot rezerva za resnično izredne, objektivno nepredvidljive situacije, ne pa za vsakršno spremembo tržnih ali zakonskih pogojev, ki jo akterji na trgu načeloma lahko pričakujejo.

Za pričakovati je, da se bodo državni organi postavili na podobno stališče, kakor leta 2019 v zvezi z dvigom minimalnih plač. Direktorat za javno naročanje je takrat v tolmačenju, št. 430-4/2019/3 z dne 28. 01. 2019 zapisal, da zgolj sklicevanje na spremembo plač ni avtomatska podlaga za dvig cen in da se dvig minimalne plače praviloma šteje v sfero normalnega poslovnega rizika izvajalca. Sprememba cene je mogoča le, če je vnaprej predvidena v pogodbi (1. točka 1. odstavka 95. člena ZJN-3), ali izjemoma utemeljena kot nepredvidljiva okoliščina po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3, ob strogi presoji, da gre za res nepredvidljiv dogodek in omejen obseg spremembe. V tem tolmačenju je bilo izrecno poudarjeno, da sprememba zakona o minimalni plači praviloma ne predstavlja okoliščine, ki je skrben naročnik ne bi mogel predvideti; običajna nihanja cen in zakonodajne spremembe na področju dela sodijo v okvir normalnega poslovnega rizika, ki ga morajo gospodarski subjekti vnaprej upoštevati pri oblikovanju ponudbene cene. Iz istega tolmačenja izhaja tudi, da bi se morebitna sklicevanja na 3. točko 1. odstavka 95. člena ZJN-3 lahko uveljavljala le v omejenem obsegu in na podlagi natančne kalkulacije tistega dela cene, ki je neposredno vezan na plačilo delavcev, ki dejansko izvajajo storitev – kar je v praksi pogosto zelo težko dokazati.

ZPZR formalno uvaja novo zakonsko pravico – zimski regres v višini polovice minimalne plače – in s tem nedvomno povečuje strošek dela za delodajalce. Vendar pa je zakon rezultat političnega procesa, ki ga je mogoče spremljati (javne objave, zakonodajni postopek, socialni dialog), in se umešča v širši trend ukrepov na področju plač in socialnih pravic. Če sledimo logiki, uporabljeni pri dvigu minimalne plače, bo zato težko utemeljiti, da gre pri zimskem regresu za takšno, za skrbnega naročnika objektivno nepredvidljivo okoliščino, ki bi sama po sebi opravičevala sistematično prilagajanje cen po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3. Veliko verjetneje je, da bo razumljen kot del poslovnega tveganja izvajalca, ki bi ga moral (vsaj v splošnem smislu) vključiti v svoje cenovne kalkulacije, ali pa kot element, ki ga je treba v prihodnje načrtno urediti v samih pogodbenih klavzulah (revizijske klavzule, valorizacija).

Vendar pa ne more biti dvoma, da je sprememba zakonodaje pri dolgoročnih pogodbah, sklenjenih pred začetkom zakonodajnega postopka, povzročila nesorazmerno velik poseg v ekonomsko ravnotežje, zaradi česar je na mestu razmislek o pravici do povišanja pogodbene cene na podlagi kombinacije 95. člena ZJN-3 in 112. člena OZ (spremenjene okoliščine). Pri vprašanju, ali zimski regres lahko predstavlja »nepredvidljivo okoliščino« po 3. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3, je ključno razlikovati med abstraktnim tveganjem spremembe delovnopravne zakonodaje in konkretnim, vsebinsko in časovno izjemnim posegom, kot ga uvaja ZPZR. Res je, da sta tako praksa kot stališče Direktorata za javno naročanje iz leta 2019 ob dvigu minimalne plače izhajala iz teze, da morajo gospodarski subjekti z običajnimi spremembami plač in prispevkov računati v okviru normalnega poslovnega rizika. Vendar je takrat dvig minimalne plače prišel po večletni javni razpravi, postopno in z relativno jasno napovedjo, da bodo osnovne plače rasle. ZPZR je drugačen: uvaja novo zakonsko pravico do dodatnega izplačila v višini polovice minimalne plače, časovno vezanega na konec leta, s specifično davčno obravnavo in obravnavo prispevkov ter s posebnimi proračunskimi pravili za leto 2025. Gre za kvalitativno nov institut in ne zgolj še en korak v že znanem trendu postopnega dvigovanja plač.

Drugi pomemben argument je obseg in narava posega v ekonomsko ravnotežje pogodbe. Pri delovno intenzivnih storitvah (čiščenje, varovanje, vzdrževanje, socialne storitve ipd.) zimski regres v višini polovice minimalne plače pomeni realno povišanje stroška dela na zaposlenega, ki presega običajna nihanja ali indeksacije. Zakonodajalec sam s posebnimi določbami o zagotavljanju sredstev v proračunu (13.–15. člen ZPZR) priznava, da gre za tak finančni učinek, da ga javni sektor ne more absorbirati znotraj obstoječih omejitev, temveč zahteva dodatna proračunska sredstva. Težko je hkrati trditi, da je ukrep za državo dovolj izjemen, da zahteva posebne proračunske mehanizme, za zasebne izvajalce pa naj bi šlo za običajen, predvidljiv poslovni riziko, ki ga morajo preprosto »prebaviti« v okviru že oddane ponudbene cene.

Pomemben argument v prid nepredvidljivosti te poteze je način in trenutek sprejema. Zimski regres ni rezultat večletnega, faznega približevanja (kot pri minimalni plači), temveč politični ukrep z izrazito socialno-fiskalnim učinkom, sprejet proti koncu leta, z veljavnostjo in finančnimi učinki že v letu 2025. Za številne pogodbe, sklenjene na podlagi razpisov, objavljenih pred začetkom zakonodajnega postopka, ob sklenitvi ni bilo nikakršnega oprijemljivega indikatora, da bo zakonodajalec v kratkem uvedel nov, zakonsko obvezen 13. dohodek za vse delavce. Abstraktno dejstvo, da se zakonodaja lahko kadarkoli spremeni, še ne pomeni, da je treba kot predvidljivo šteti vsako kasnejšo konkretno odločitev zakonodajalca, ne glede na njeno težo in dinamiko.

Naslednji argument se nanaša na namen in funkcijo 3. točke 1. odstavka 95. člena ZJN-3 (in ustrezne določbe direktive 2014/24/EU). Če bi šteli, da tudi tako vsebinsko nov in časovno koncentriran ukrep, kot je zimski regres, ne more nikoli predstavljati nepredvidljive okoliščine, bi ta izjema v praksi izgubila svoj pomen. Zakon je izrecno predvidel možnost spremembe pogodbe zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti – to ne more pomeniti zgolj naravnih katastrof ali eksotičnih situacij, temveč tudi nenavadne, politično motivirane in ekonomsko težko razumljive zakonodajne intervencije, ki bistveno spremenijo stroškovno strukturo pogodbe. Pri presoji se je treba vprašati: ali bi skrben naročnik, ki načrtuje večletno storitveno pogodbo, v trenutku sklenitve res moral realno pričakovati, da bo v roku enega leta uveljavljena nova obveznost v obliki zimskega regresa v višini polovice minimalne plače za vse delavce, brez predhodne sistemske razprave in brez faznega uvajanja?

Še en dodatni argument je povezava z načelom ohranjanja pogodbenega ravnotežja in 112. členom OZ. ZPZR ne re-definira zgolj razmerja med delavcem in delodajalcem, temveč posredno poseže tudi v razmerje med naročnikom in izvajalcem: pri pogodbah, kjer je cena v veliki meri sestavljena iz stroškov dela, lahko dodatni zakonski strošek zimskega regresa pomeni, da pogodba za izvajalca postane ekonomsko nesorazmerna. Če naročnik na drugi strani ne prevzame nobenega dela tega bremena, se zastavi vprašanje pravičnosti in razumnosti vztrajanja pri prvotni ceni. Prav kombinacija 95. člena ZJN-3 in 112. člena OZ omogoča, da se v takih primerih stranki poskušata dogovoriti o razumnem prilagajanju cene, ne da bi pri tem spremenili naravo javnega naročila ali presegli meje, ki jih postavlja drugi odstavek 95. člena ZJN-3.

Vse navedeno sicer ne pomeni, da je vsako sklicevanje na zimski regres kot nepredvidljivo okoliščino avtomatično uspešno ali da bo praksa državnih organov nujno priznala ta pogled. Pomeni pa, da imajo ponudniki – še posebej pri pogodbah, sklenjenih pred začetkom zakonodajnega postopka in pri izrazito delovno intenzivnih storitvah – razumno utemeljene pravne argumente, da ZPZR ni zgolj še ena »običajna« sprememba delovnopravne zakonodaje, temveč takšna okoliščina, ki lahko utemelji zahtevo po povišanem plačilu po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3.

A tudi v teh primerih bo breme dokazovanja na strani pogodbenih strank, ki bodo morale dokazati, da zakon ob sklenitvi pogodbe res ni bil predvidljiv, da je prilagoditev nujna, da ne spreminja narave naročila in da se dvig nanaša izključno na dokazljivo povečan strošek dela, hkrati pa ne presega 30-odstotnega praga iz drugega odstavka 95. člena ZJN-3. Ob odsotnosti jasne podlage v pogodbi (revizijske klavzule) bo to torej ozka, izjemna pot – ne pa univerzalno orodje za prenos stroška zimskega regresa na naročnike.