Kdo bo nosil strošek zimskega regresa v javnih naročilih?

Z uveljavitvijo Zakona o pravici do zimskega regresa ter prenovi ugotavljanja davčne osnove z upoštevanjem normiranih odhodkov (ZPZR) zimski regres ni več vprašanje dobre volje delodajalca, temveč zakonska obveznost.

Delavke in delavci pridobijo pravico do zimskega regresa v višini polovice minimalne plače, zakon pa hkrati določa roke, davčno obravnavo, obravnavo prispevkov ter posebna prehodna pravila za leto 2025. Za javni sektor so predvideni viri financiranja iz proračuna, zasebni delodajalci pa bodo morali obveznost pokriti iz lastne dejavnosti. Na prvi pogled gre za socialni ukrep, ki krepi položaj zaposlenih in upokojencev, vendar pa ima – zlasti pri delovno intenzivnih storitvah – zelo neposreden odtis tudi na razmerja, ki so že sklenjena ali se šele sklepajo po pravilih javnega naročanja. Za naročnike in ponudnike to pomeni, da zimski regres ni zgolj nova postavka na plačilni listi, temveč tudi nov element pogodbenega ravnotežja v javnih naročilih. Tam, kjer so pogodbe že sklenjene, bo treba pretehtati, ali in pod kakšnimi pogoji sploh obstaja pravna podlaga za spremembo cen ali druge prilagoditve, ne da bi se prekršile omejitve ZJN-3 glede dopustnih sprememb. Pri novih postopkih pa bo ključno, da se vprašanje zimskega regresa – skupaj z drugimi stroški dela – transparentno in predvidljivo uredi že v fazi razpisne dokumentacije in pogodbenih določil.

V tem okviru se odpira več ključnih vprašanj, kot na primer:

• ali je zimski regres nov, dodatni strošek, ki ga je treba pri že sklenjenih pogodbah razumeti kot običajno poslovno tveganje izvajalca, ali pa kot takšno spremenjeno okoliščino, ki utemeljuje prilagoditev pogodbenih cen v skladu z ZJN-3 in obligacijskim pravom;
• kako bodo naročniki presojali zahtevke izvajalcev za zvišanje cen pri storitvenih pogodbah, kjer je strošek dela glavni del cenovne strukture (čiščenje, varovanje, vzdrževanje, socialne storitve ipd.), in v kolikšni meri bodo pri tem igrale vlogo že obstoječe klavzule o valorizaciji ali indeksaciji cen;
• ali in kako bodo naročniki v okviru socialnih klavzul in določb o delovno intenzivnih storitvah preverjali, ali je izvajalec delavcem zimski regres dejansko izplačal, ter kakšne so posledice, če ga ni – od prekrškovnih sankcij do morebitne razveze pogodbe.

Obenem se pojavlja še sklop vprašanj glede prihodnjih postopkov: ali naj naročniki pri pripravi razpisne dokumentacije izrecno naslovijo zimski regres kot strošek, kdo ga nosi, kako vpliva na presojo neobičajno nizkih ponudb in kako uskladiti socialno odgovorno naročanje s temeljnimi načeli javnega naročanja in varstvom konkurence. V nadaljevanju članka bo podrobneje obravnavano vprašanje ali gre pri zimskem regresu za nepredvidljivo okoliščino po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3, kadar se zaradi tega regresa poveča strošek izvedbe pogodbe o javnem naročanju.

Ali zimski regres predstavlja nepredvidljivo okoliščino po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3?

Vprašanje, ali zimski regres lahko štejemo za »nepredvidljivo okoliščino« po 3. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3, je pomembno zato, ker ta določba dopušča spremembo pogodbe, če je ta potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in če se s tem ne spremeni splošna narava javnega naročila, hkrati pa je dvig cene omejen na največ 30 % vrednosti prvotne pogodbe. V praksi se ta izjema razlaga ozko – kot rezerva za resnično izredne, objektivno nepredvidljive situacije, ne pa za vsakršno spremembo tržnih ali zakonskih pogojev, ki jo akterji na trgu načeloma lahko pričakujejo.

Za pričakovati je, da se bodo državni organi postavili na podobno stališče, kakor leta 2019 v zvezi z dvigom minimalnih plač. Direktorat za javno naročanje je takrat v tolmačenju, št. 430-4/2019/3 z dne 28. 01. 2019 zapisal, da zgolj sklicevanje na spremembo plač ni avtomatska podlaga za dvig cen in da se dvig minimalne plače praviloma šteje v sfero normalnega poslovnega rizika izvajalca. Sprememba cene je mogoča le, če je vnaprej predvidena v pogodbi (1. točka 1. odstavka 95. člena ZJN-3), ali izjemoma utemeljena kot nepredvidljiva okoliščina po 3. točki 1. odstavka 95. člena ZJN-3, ob strogi presoji, da gre za res nepredvidljiv dogodek in omejen obseg spremembe. V tem tolmačenju je bilo izrecno poudarjeno, da sprememba zakona o minimalni plači praviloma ne predstavlja okoliščine, ki je skrben naročnik ne bi mogel predvideti; običajna nihanja cen in zakonodajne spremembe na področju dela sodijo v okvir normalnega poslovnega rizika, ki ga morajo gospodarski subjekti vnaprej upoštevati pri oblikovanju ponudbene cene. Iz istega tolmačenja izhaja tudi, da bi se morebitna sklicevanja na 3. točko 1. odstavka 95. člena ZJN-3 lahko uveljavljala le v omejenem obsegu in na podlagi natančne kalkulacije tistega dela cene, ki je neposredno vezan na plačilo delavcev, ki dejansko izvajajo storitev – kar je v praksi pogosto zelo težko dokazati.