Ali so izvajalci upravičeni do dodatnega plačila zaradi uvedbe zimskega regresa?

Z uveljavitvijo Zakona o pravici do zimskega regresa (ZPZR[1]) se je slovenski delovnopravni okvir razširil za novo, neobhodno materialno pravico zaposlenih. Delavci so z novim zakonom pridobili pravico do izplačila v višini 50 % minimalne plače, kar za podjetja pomeni neposreden in nepredviden finančni poseg. Čeprav je zakonodajalec v 4. in 5. členu ZPZR predvidela določene davčne olajšave za ublažitev obremenitve, uvedba tega prejemka za delodajalce še vedno predstavlja opazen skok v stroških dela. Ta zakonodajna novost je še posebej obremenjujoča za t. i. delovno intenzivne panoge – denimo storitve varovanja, čiščenja prostorov in upravljanja nepremičnin. V teh sektorjih namreč stroški osebja predstavljajo glavno komponento pri oblikovanju prodajne cene storitve. Posledično se izvajalci soočajo s kompleksno pravno dilemo: na kakšen način in v kakšnem obsegu lahko te nepredvidene izdatke, ki jih ob pripravi ponudb niso mogli vključiti v kalkulacijo, uveljavljajo do svojih naročnikov, zlasti v rigidnem okviru javnonaročniških pogodb.

Razkorak med izvajalci in regulatorjem pri vprašanju povišanja cen

Uvedba zimskega regresa po ZPZR je v slovenski poslovni prostor prinesla precejšnjo mero negotovosti, zlasti na področju javnih naročil. Medtem ko izvajalci v delovno intenzivnih panogah upravičeno opozarjajo na nepredviden stroškovni pritisk, se na strani države oblikuje izrazito restriktivno stališče, ki omejuje možnost prilagoditve pogodbenih cen. V praksi smo priča soočenju dveh povsem različnih pogledov. Na eni strani so gospodarski subjekti, ki izpostavljajo, da nova zakonska obveznost ruši ekonomsko ravnovesje že sklenjenih pogodb. Na nasprotni strani pa Direktorat za javno naročanje (MJU) v svojih tolmačenjih[2] poskuša vnaprej zamejiti kakršna koli pričakovanja po povišanju plačil. Po njihovem mnenju določbe ZPZR ne predstavljajo okoliščin, ki jih skrben naročnik ne bi mogel vnaprej predvideti v smislu 95. člena ZJN-3[3]. Še več, regulator zavzema stališče, da v primerih, ko stroški postanejo nevzdržni, rešitev ni v modifikaciji cene, temveč izključno v razvezi pogodbe na podlagi spremenjenih okoliščin po 112. členu OZ[4].

Zakaj zimski regres ni »običajno« tveganje?

Izvajalci takšni interpretaciji utemeljeno ugovarjajo. Zimski regres namreč ni le rutinska uskladitev stroškov dela ali predvidljiv dvig minimalne plače. Gre za kvalitativno nov institut – obvezen trinajsti prejemek, ki je bil uveden hipno in brez predhodnih sistemskih najav. Za razliko od minimalne plače, kjer so trendi rasti vnaprej znani, uvedba povsem nove materialne pravice sredi proračunskega leta predstavlja zunajsistemski šok, ki ga izvajalci ob oddaji ponudb objektivno niso mogli vračunati v svojo ceno.

Dvoličnost proračunskega financiranja

Močan argument proti restriktivnemu stališču države izhaja iz same vsebine ZPZR. Zakonodajalec je namreč v samem zakonu priznal, da javni sektor tega novega stroška ne more absorbirati znotraj obstoječih omejitev, zato je zanj zagotovil dodatna sredstva iz proračuna. S tem ko je država za lastne organe in zavode pripoznala finančno nevzdržnost novega stroška, je pravno težko zagovarjati tezo, da za zasebne izvajalce isti strošek predstavlja zgolj »normalno poslovno tveganje«. Takšna diferenciacija vodi v očitno nesorazmerje, kjer zasebni sektor nosi breme socialne politike države brez možnosti za pravično uravnoteženje pogodbenih dajatev.

Pravni vidiki uveljavljanja povišanj

Pri pogodbah, ki so nastale v okviru javnih naročil, se ponudniki ob uveljavljanju dodatnih stroškov srečajo z dvostopenjsko pravno preverbo. Za uspešno spremembo cene morata biti hkrati izpolnjena dva pogoja:

1. Civilnopravna podlaga: Po OZ mora obstajati utemeljen razlog za prilagoditev plačila ali za razvezo razmerja.
2. Javnopravni okvir: Po ZJN-3 mora sprememba ustrezati enemu od dopustnih primerov modifikacij iz 95. člena, sicer naročnik aneksa ne sme podpisati, četudi bi mu civilno pravo to dopuščalo.

Podjemna pogodba in mehanizmi povišanja plačila

Večina storitev v delovno intenzivnih panogah (varovanje, čiščenje, upravljanje) se pravno kvalificira kot podjemna pogodba. V teh primerih sta ključni določbi 642. in 643. člena OZ. Pomembno je opozoriti, da OZ pri teh pogodbah ne govori o »ceni del«, temveč uporablja termin »plačilo«.

Zakon v 643. členu ločuje dve bistveni situaciji pri dogovarjanju plačila:

• Izračun z izrecnim jamstvom: Izvajalec jamči za točnost predračuna in povišanja praviloma ne more zahtevati.
• Izračun brez izrecnega jamstva: Če se med izvajanjem izkaže, da je povišanje stroškov neizogibno, mora podjemnik naročnika nemudoma pisno obvestiti. Če to obvestilo zamudi, po zakonu izgubi pravico do uveljavljanja višjega plačila.

Za razliko od gradbenih pogodb, kjer obstajajo specifični mehanizmi za povišanje cen zaradi rasti stroškov, pri klasičnih storitvenih pogodbah OZ nima avtomatizma. Zato se moramo zanesti na splošna pravila o denarnih obveznostih (nominalizem in valorizacija po 371. in 372. členu OZ) ali na institut spremenjenih okoliščin.

Jamstvo za izračun vs. fiksna cena

V praksi se pogosto zamenjuje pojem fiksne cene z jamstvom za izračun. Sodna praksa opozarja, da izrecnega jamstva za pravilnost izračuna ni dopustno domnevati zgolj zato, ker je izvajalec strokovnjak. Takšno jamstvo mora biti v pogodbi dogovorjeno jasno in nedvoumno, podobno kot klavzula »ključ v roke«.

Bistvena razlika je naslednja:

• Fiksna cena običajno ščiti pred tržnimi nihanji in inflacijo skozi čas.
• Jamstvo za izračun pa pomeni, da izvajalec prevzame tveganje za lastno napako pri oceni potrebnih ur, števila delavcev ali materiala.

Zimski regres kot neizogibna prekoračitev stroškovne osnove

Za pravilno uveljavljanje zahtevkov zaradi ZPZR je ključna ugotovitev, v katero pravno kategorijo ta strošek sploh sodi. Čeprav bi kdo pomislil na valorizacijo denarnih obveznosti, zimski regres ne predstavlja splošnega padca vrednosti denarja (inflacije). Gre za specifičen zakonodajni šok, ki neposredno spremeni osnovni element kalkulacije – strošek delovne ure.

Ker je izvajalec svojo ponudbo pripravil na podlagi takrat veljavnih predpisov, je z uveljavitvijo novega zakona njegov prvotni izračun postal neustrezen. Menim, da je zato zimski regres pravilneje obravnavati kot neizogibno prekoračitev izračuna po 643. členu OZ. To izvajalcem daje močno pravno orodje: pod pogojem, da niso podali izrecnega jamstva za pravilnost izračuna in da so naročnika o povišanju stroškov nemudoma obvestili, lahko zahtevajo prilagoditev plačila zaradi nepredvidenega regulatornega posega države.

Spremenjene okoliščine kot varnostni mehanizem pogodbenega prava

Pri analizi vpliva zimskega regresa na pogodbena razmerja bi bilo napačno, če bi se omejili zgolj na vprašanje valorizacije (371. in 372. člen OZ) ali pravil o prekoračitvi predračuna (643. člen OZ). Takšno razmišljanje namreč ustvarja navidezno dilemo, ki zanemari najmočnejše orodje za vzpostavitev pravičnosti v obligacijskih razmerjih – splošni institut spremenjenih okoliščin (112.–115. člen OZ)[5].

Hierarhično nadrejenost tega instituta celo najstrožjim podjemnim dogovorom potrjuje sam OZ. Drugi odstavek 643. člena OZ namreč izrecno določa, da niti izvajalčevo jamstvo za pravilnost izračuna ne preprečuje uporabe pravil o spremembi ali razvezi pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin. V pravni praksi se prav ta institut izkaže za najprimernejšo pot za naslavljanje novih stroškov, ki izvirajo iz zakonodaje, kadar v pogodbi ni ustreznih prilagoditvenih klavzul. Uvedba zimskega regresa po ZPZR je klasičen primer oblastnega akta (factum principis), ki ga stranki ob sklenitvi razmerja objektivno nista mogli predvideti ali nanj vplivati. Takšen poseg povzroči tako drastično porušitev ekonomske vzajemnosti, da bi bilo vztrajanje pri prvotnem plačilu v nasprotju z načelom pravičnosti. To pomeni, da pravna podlaga za zahtevo po prilagoditvi obstaja neodvisno od tega, ali je bila v pogodbi dogovorjena fiksna cena ali jamstvo za izračun. Tudi če bi naročnik trdil, da je izvajalec prevzel določena tveganja, se ne more izogniti dejstvu, da oblastni poseg države presega meje običajnega poslovnega rizika.

Štirje stebri utemeljitve za uporabo 112. člena OZ

Prepričana sem, da uvedba zimskega regresa ustreza vsem zakonskim kriterijem za uporabo instituta spremenjenih okoliščin. Vrhovno sodišče RS je že večkrat poudarilo, da mora gospodarstvenik računati na običajna tržna nihanja, povsem drugače pa je, ko gre za izredne premike, ki povzročijo očitno nesorazmerje med pogodbenimi dajatvami[6]. Pri presoji se uporablja standard skrbnosti dobrega gospodarstvenika, argumentacijo za zimski regres pa lahko strnemo v štiri ključne točke:

Zakaj je sklenitev aneksa po 95. členu ZJN-3 dopustna?

Ko ugotovimo, da uvedba zimskega regresa izpolnjuje pogoje za prilagoditev pogodbenih obveznosti po civilnem pravu (OZ), se moramo posvetiti še preizkusu v okviru zakonodaje o javnem naročanju. Ključno vprašanje je, kako tesno sta povezana kriterija nepredvidljivosti po Obligacijskem zakoniku in po ZJN-3.

V pravnem smislu je neločljivo povezano: če določen dogodek ocenimo kot dovolj nepredviden, da opravičuje razvezo pogodbe po 112. členu OZ, je težko zagovarjati tezo, da ta isti dogodek ni nepredvidljiv v okviru javnonaročniške določbe o dopustnih spremembah (95. člen ZJN-3). Standard nepredvidljivosti ne more biti dvojen – nemogoče je, da bi bila določena okoliščina hkrati nepredvidljiva za prenehanje pogodbe in predvidljiva za njeno prilagoditev.