Z uveljavitvijo Zakona o pravici do zimskega regresa (ZPZR[1]) se je slovenski delovnopravni okvir razširil za novo, neobhodno materialno pravico zaposlenih. Delavci so z novim zakonom pridobili pravico do izplačila v višini 50 % minimalne plače, kar za podjetja pomeni neposreden in nepredviden finančni poseg. Čeprav je zakonodajalec v 4. in 5. členu ZPZR predvidela določene davčne olajšave za ublažitev obremenitve, uvedba tega prejemka za delodajalce še vedno predstavlja opazen skok v stroških dela. Ta zakonodajna novost je še posebej obremenjujoča za t. i. delovno intenzivne panoge – denimo storitve varovanja, čiščenja prostorov in upravljanja nepremičnin. V teh sektorjih namreč stroški osebja predstavljajo glavno komponento pri oblikovanju prodajne cene storitve. Posledično se izvajalci soočajo s kompleksno pravno dilemo: na kakšen način in v kakšnem obsegu lahko te nepredvidene izdatke, ki jih ob pripravi ponudb niso mogli vključiti v kalkulacijo, uveljavljajo do svojih naročnikov, zlasti v rigidnem okviru javnonaročniških pogodb.

Razkorak med izvajalci in regulatorjem pri vprašanju povišanja cen

Uvedba zimskega regresa po ZPZR je v slovenski poslovni prostor prinesla precejšnjo mero negotovosti, zlasti na področju javnih naročil. Medtem ko izvajalci v delovno intenzivnih panogah upravičeno opozarjajo na nepredviden stroškovni pritisk, se na strani države oblikuje izrazito restriktivno stališče, ki omejuje možnost prilagoditve pogodbenih cen. V praksi smo priča soočenju dveh povsem različnih pogledov. Na eni strani so gospodarski subjekti, ki izpostavljajo, da nova zakonska obveznost ruši ekonomsko ravnovesje že sklenjenih pogodb. Na nasprotni strani pa Direktorat za javno naročanje (MJU) v svojih tolmačenjih[2] poskuša vnaprej zamejiti kakršna koli pričakovanja po povišanju plačil. Po njihovem mnenju določbe ZPZR ne predstavljajo okoliščin, ki jih skrben naročnik ne bi mogel vnaprej predvideti v smislu 95. člena ZJN-3[3]. Še več, regulator zavzema stališče, da v primerih, ko stroški postanejo nevzdržni, rešitev ni v modifikaciji cene, temveč izključno v razvezi pogodbe na podlagi spremenjenih okoliščin po 112. členu OZ[4].

Zakaj zimski regres ni »običajno« tveganje?

Izvajalci takšni interpretaciji utemeljeno ugovarjajo. Zimski regres namreč ni le rutinska uskladitev stroškov dela ali predvidljiv dvig minimalne plače. Gre za kvalitativno nov institut – obvezen trinajsti prejemek, ki je bil uveden hipno in brez predhodnih sistemskih najav. Za razliko od minimalne plače, kjer so trendi rasti vnaprej znani, uvedba povsem nove materialne pravice sredi proračunskega leta predstavlja zunajsistemski šok, ki ga izvajalci ob oddaji ponudb objektivno niso mogli vračunati v svojo ceno.

Dvoličnost proračunskega financiranja

Močan argument proti restriktivnemu stališču države izhaja iz same vsebine ZPZR. Zakonodajalec je namreč v samem zakonu priznal, da javni sektor tega novega stroška ne more absorbirati znotraj obstoječih omejitev, zato je zanj zagotovil dodatna sredstva iz proračuna. S tem ko je država za lastne organe in zavode pripoznala finančno nevzdržnost novega stroška, je pravno težko zagovarjati tezo, da za zasebne izvajalce isti strošek predstavlja zgolj »normalno poslovno tveganje«. Takšna diferenciacija vodi v očitno nesorazmerje, kjer zasebni sektor nosi breme socialne politike države brez možnosti za pravično uravnoteženje pogodbenih dajatev.

Pravni vidiki uveljavljanja povišanj

Pri pogodbah, ki so nastale v okviru javnih naročil, se ponudniki ob uveljavljanju dodatnih stroškov srečajo z dvostopenjsko pravno preverbo. Za uspešno spremembo cene morata biti hkrati izpolnjena dva pogoja:

1. Civilnopravna podlaga: Po OZ mora obstajati utemeljen razlog za prilagoditev plačila ali za razvezo razmerja.
2. Javnopravni okvir: Po ZJN-3 mora sprememba ustrezati enemu od dopustnih primerov modifikacij iz 95. člena, sicer naročnik aneksa ne sme podpisati, četudi bi mu civilno pravo to dopuščalo.

Podjemna pogodba in mehanizmi povišanja plačila

Večina storitev v delovno intenzivnih panogah (varovanje, čiščenje, upravljanje) se pravno kvalificira kot podjemna pogodba. V teh primerih sta ključni določbi 642. in 643. člena OZ. Pomembno je opozoriti, da OZ pri teh pogodbah ne govori o »ceni del«, temveč uporablja termin »plačilo«.

Zakon v 643. členu ločuje dve bistveni situaciji pri dogovarjanju plačila:

• Izračun z izrecnim jamstvom: Izvajalec jamči za točnost predračuna in povišanja praviloma ne more zahtevati.
• Izračun brez izrecnega jamstva: Če se med izvajanjem izkaže, da je povišanje stroškov neizogibno, mora podjemnik naročnika nemudoma pisno obvestiti. Če to obvestilo zamudi, po zakonu izgubi pravico do uveljavljanja višjega plačila.

Za razliko od gradbenih pogodb, kjer obstajajo specifični mehanizmi za povišanje cen zaradi rasti stroškov, pri klasičnih storitvenih pogodbah OZ nima avtomatizma. Zato se moramo zanesti na splošna pravila o denarnih obveznostih (nominalizem in valorizacija po 371. in 372. členu OZ) ali na institut spremenjenih okoliščin.

Jamstvo za izračun vs. fiksna cena

V praksi se pogosto zamenjuje pojem fiksne cene z jamstvom za izračun. Sodna praksa opozarja, da izrecnega jamstva za pravilnost izračuna ni dopustno domnevati zgolj zato, ker je izvajalec strokovnjak. Takšno jamstvo mora biti v pogodbi dogovorjeno jasno in nedvoumno, podobno kot klavzula »ključ v roke«.

Bistvena razlika je naslednja:

• Fiksna cena običajno ščiti pred tržnimi nihanji in inflacijo skozi čas.
• Jamstvo za izračun pa pomeni, da izvajalec prevzame tveganje za lastno napako pri oceni potrebnih ur, števila delavcev ali materiala.

Zimski regres kot neizogibna prekoračitev stroškovne osnove

Za pravilno uveljavljanje zahtevkov zaradi ZPZR je ključna ugotovitev, v katero pravno kategorijo ta strošek sploh sodi. Čeprav bi kdo pomislil na valorizacijo denarnih obveznosti, zimski regres ne predstavlja splošnega padca vrednosti denarja (inflacije). Gre za specifičen zakonodajni šok, ki neposredno spremeni osnovni element kalkulacije – strošek delovne ure.

Ker je izvajalec svojo ponudbo pripravil na podlagi takrat veljavnih predpisov, je z uveljavitvijo novega zakona njegov prvotni izračun postal neustrezen. Menim, da je zato zimski regres pravilneje obravnavati kot neizogibno prekoračitev izračuna po 643. členu OZ. To izvajalcem daje močno pravno orodje: pod pogojem, da niso podali izrecnega jamstva za pravilnost izračuna in da so naročnika o povišanju stroškov nemudoma obvestili, lahko zahtevajo prilagoditev plačila zaradi nepredvidenega regulatornega posega države.

Spremenjene okoliščine kot varnostni mehanizem pogodbenega prava

Pri analizi vpliva zimskega regresa na pogodbena razmerja bi bilo napačno, če bi se omejili zgolj na vprašanje valorizacije (371. in 372. člen OZ) ali pravil o prekoračitvi predračuna (643. člen OZ). Takšno razmišljanje namreč ustvarja navidezno dilemo, ki zanemari najmočnejše orodje za vzpostavitev pravičnosti v obligacijskih razmerjih – splošni institut spremenjenih okoliščin (112.–115. člen OZ)[5].

Hierarhično nadrejenost tega instituta celo najstrožjim podjemnim dogovorom potrjuje sam OZ. Drugi odstavek 643. člena OZ namreč izrecno določa, da niti izvajalčevo jamstvo za pravilnost izračuna ne preprečuje uporabe pravil o spremembi ali razvezi pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin. V pravni praksi se prav ta institut izkaže za najprimernejšo pot za naslavljanje novih stroškov, ki izvirajo iz zakonodaje, kadar v pogodbi ni ustreznih prilagoditvenih klavzul. Uvedba zimskega regresa po ZPZR je klasičen primer oblastnega akta (factum principis), ki ga stranki ob sklenitvi razmerja objektivno nista mogli predvideti ali nanj vplivati. Takšen poseg povzroči tako drastično porušitev ekonomske vzajemnosti, da bi bilo vztrajanje pri prvotnem plačilu v nasprotju z načelom pravičnosti. To pomeni, da pravna podlaga za zahtevo po prilagoditvi obstaja neodvisno od tega, ali je bila v pogodbi dogovorjena fiksna cena ali jamstvo za izračun. Tudi če bi naročnik trdil, da je izvajalec prevzel določena tveganja, se ne more izogniti dejstvu, da oblastni poseg države presega meje običajnega poslovnega rizika.

Štirje stebri utemeljitve za uporabo 112. člena OZ

Prepričana sem, da uvedba zimskega regresa ustreza vsem zakonskim kriterijem za uporabo instituta spremenjenih okoliščin. Vrhovno sodišče RS je že večkrat poudarilo, da mora gospodarstvenik računati na običajna tržna nihanja, povsem drugače pa je, ko gre za izredne premike, ki povzročijo očitno nesorazmerje med pogodbenimi dajatvami[6]. Pri presoji se uporablja standard skrbnosti dobrega gospodarstvenika, argumentacijo za zimski regres pa lahko strnemo v štiri ključne točke:

Zakaj je sklenitev aneksa po 95. členu ZJN-3 dopustna?

Ko ugotovimo, da uvedba zimskega regresa izpolnjuje pogoje za prilagoditev pogodbenih obveznosti po civilnem pravu (OZ), se moramo posvetiti še preizkusu v okviru zakonodaje o javnem naročanju. Ključno vprašanje je, kako tesno sta povezana kriterija nepredvidljivosti po Obligacijskem zakoniku in po ZJN-3.

V pravnem smislu je neločljivo povezano: če določen dogodek ocenimo kot dovolj nepredviden, da opravičuje razvezo pogodbe po 112. členu OZ, je težko zagovarjati tezo, da ta isti dogodek ni nepredvidljiv v okviru javnonaročniške določbe o dopustnih spremembah (95. člen ZJN-3). Standard nepredvidljivosti ne more biti dvojen – nemogoče je, da bi bila določena okoliščina hkrati nepredvidljiva za prenehanje pogodbe in predvidljiva za njeno prilagoditev.

Poleg tega prilagoditev cene zaradi zimskega regresa ne posega v naravo samega javnega naročila. Ne gre za spreminjanje vsebine storitve, temveč za nujno ekonomsko uravnoteženje postavk, ki so se zaradi regulatornega posega spremenile. Ob tem finančni učinek povišanja v veliki večini primerov ne bo presegel zakonsko določenega 30-odstotnega limita vrednosti prvotnega naročila. S tem so vsi formalni pogoji za sklenitev aneksa k pogodbi o izvedbi javnega naročila izpolnjeni.

Pravna analiza mnenja DJN

Sklicevanje na pretekla stališča DJN- dvig minimalne plače

Pravna analiza stališča Direktorata za javno naročanje (DJN) razkriva precejšnjo stopnjo rigidnosti, ki je v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskega prava. Direktorat se v svojem tolmačenju uvodoma sklicuje na pretekle stališča, zlasti na tolmačenje v zvezi z dvigom minimalne plače iz leta 2019, kar je v primeru zimskega regresa po ZPZR povsem neustrezno in pravno zgrešeno. Dvig minimalne plače predstavlja postopno prilagajanje že obstoječega in uveljavljenega instituta, zimski regres pa je povsem nov pravni institut – dodatna, zakonsko obvezna materialna pravica, ki ga slovenski pravni red v takšni obliki doslej ni poznal. Za skrbnega gospodarstvenika je nepredvidljivost uvedbe popolnoma nove kategorije stroška dela bistveno večja kot nepredvidljivost višine že obstoječe postavke. Pri dvigih minimalne plače država praviloma tudi ne sprejema posebnih interventnih zakonov, ki bi proračunskim uporabnikom avtomatično in neposredno zagotavljali dodatna namenska sredstva iz rezerve za pokritje tega stroška. Prav tako je dvig minimalne plače rezultat predvidenih zakonskih formul in dolgotrajnih pogajanj v okviru Ekonomsko-socialnega sveta, uvedba zimskega regresa pa je bila sprejeta kot nenaden, politično motiviran socialni ukrep sredi oziroma proti koncu leta, z neposrednim učinkom na tekoče proračunsko leto.

Kakšna bi morala biti zakonska sprememba, da bi izpolnila pogoje iz ZJN-3?

Nadalje Direktorat zapiše: »Vsaka zakonska novost ali sprememba, ki vpliva oziroma povzroči nastanek novega stroška, morebitne nove dajatve ali prispevka, ne more predstavljati takšne okoliščine, ki bi lahko pomenila nastanek tako zelo spremenjenih okoliščin, da pogodbe ne bi bilo več mogoče ohraniti v veljavi, zaradi česar bi izvajalci lahko terjali spremembo pogodbe.« Zdi se, kot da po mnenju DJN nobena zakonska sprememba, ne glede na njeno vsebino, težo ali trenutek sprejetja, ne more predstavljati relevantne spremenjene okoliščine. Takšna pavšalna in vnaprejšnja izključitev zakonskih sprememb iz instituta spremenjenih okoliščin je pravno nevzdržna, saj de facto izničuje institut ukrepa oblasti (factum principis), ki je v pravni teoriji in sodni praksi uveljavljen kot primer nepredvidenega dogodka, ki lahko poruši pogodbeno ekvivalenco. V sodni praksi se tako kot razlog uveljavljanja spremenjenih okoliščin pojavljajo ukrepi oblasti, kot je denimo dvig neprofitne najemnine[7] ali pa uvedba (novega) DDV[8].

Če bi sledili logiki DJN, bi to pomenilo, da je tveganje zakonodajne dejavnosti države v celoti in neomejeno na strani izvajalca. Vendar pa standard skrbnosti dobrega gospodarstvenika, na katerega se DJN sklicuje, ne pomeni, da mora izvajalec v svojo ceno vračunati vsakršen, tudi najbolj eksotičen ali nenaden zakonski poseg, ki ga v času oddaje ponudbe sploh še ni bilo v pravnem redu ali v razumni javni razpravi. DJN s svojo dikcijo zanemari vprašanje intenzitete posega, glede na to, da ni vsaka zakonska sprememba enaka. Obstaja bistvena razlika med postopnim dvigom stopnje davka, s katerim gospodarstvo lahko računa, in nenadno uvedbo novega, obveznega denarnega prejemka v višini polovice minimalne plače, ki neposredno in masovno obremeni stroškovno strukturo storitvenih pogodb.

O kakšni spremembi ekonomskega ravnotežja v korist izvajalca piše DJN?

Posebej kritično obravnavo zasluži tudi naslednja dikcija DJN: »Glede na določila ZJN-3 tako ocenjujemo, da sprememba pogodbe v delu, ki opredeljuje dogovorjeno ceno, zaradi izplačila zimskega regresa, če ta ni bila predvidena vnaprej, načeloma ni utemeljena, saj takšna sprememba tudi spreminja ekonomsko ravnotežje pogodbe v korist izvajalca na način, ki ni bil predviden v prvotni pogodbi.« Takšna argumentacija Direktorata trči ob dva temeljna pravna problema, ki razgaljata pavšalnost njihovega zaključka.

Prvi pravni problem je očitno nerazumevanje instituta ekonomskega ravnotežja, ko DJN v svojem tolmačenju postavi povsem pavšalen in ekonomsko neobstoječ zaključek, da povišanje cene zaradi zimskega regresa spreminja ravnotežje »v korist izvajalca«. Ne pojasni, kako je prišlo do takšnega pavšalnega zaključka. Resnica je ravno nasprotna. Ekonomsko ravnotežje pogodbe se je porušilo v trenutku uveljavitve ZPZR, in sicer v škodo izvajalca, saj se je stroškovni del njegove kalkulacije nepredvideno povečal, medtem ko je plačilo ostalo nespremenjeno. Prilagoditev cene, ki bi odražala zgolj in izključno dejanski dodatni strošek zimskega regresa, ne ustvarja nikakršne koristi ali dodatnega dobička za izvajalca, temveč zgolj vzpostavlja porušeno prvotno ravnotežje. Cilj takšne spremembe ni obogatitev izvajalca, temveč preprečitev njegovega neupravičenega oškodovanja zaradi oblastnega akta. Trditev DJN, da vrnitev na prvotno maržo (oziroma preprečitev izgube) pomeni spremembo »v korist izvajalca«, je zato strokovno zgrešena in v nasprotju z bistvom instituta spremenjenih okoliščin.

Drugi problem je poudarek na tem, da sprememba ni dopustna, »če ni bila predvidena vnaprej«. Tukaj se Direktorat ujame v logični paradoks. Kako bi lahko izvajalec ali naročnik v pogodbi vnaprej predvidela določbo o zimskem regresu, če pa gre za zakonodajni ukrep, ki je bil sprejet hipno, nepredvideno in brez kakršnih koli predhodnih sistemskih napovedi? Standard vnaprejšnje predvidljivosti, ki ga zahteva DJN, bi od izvajalcev zahteval jasnovidnost glede prihodnjih političnih odločitev države.

Če bi izvajalci morali vnaprej predvideti vsakršen možen nov zakonski strošek, bi institut »nepredvidljivih okoliščin« iz 3. točke prvega odstavka 95. člena ZJN-3 v celoti izgubil svoj pomen. Ta določba je v zakon vključena prav zato, da naslovi situacije, ki jih ni bilo mogoče predvideti vnaprej in za katere v pogodbi posledično ni (in ne more biti) vnaprejšnjih klavzul. DJN s svojim vztrajanjem pri vnaprejšnji predvidljivosti dejansko izničuje varnostni mehanizem, ki ga je zakonodajalec predvidel za zaščito pogodbenih strank pred nepredvidenimi stroškovnimi šoki.

Razveza pogodbe da, povišanje cene ne?

Vrhunec absurdnosti in logičnega protislovja tolmačenja Direktorata pa predstavlja njihov predlog rešitve: »V primerih torej, ko pogodba povišanja cen ne ureja in sprememba pogodbe tudi glede na 95. člen ZJN-3 ni mogoča, povišanje pa predstavlja tako visoko vrednost, da bi bilo pogodbo nepravično ohraniti v veljavi (112. člen OZ), lahko izvajalec predlaga razvezo pogodbe.«

Takšen nasvet Direktorata ni le pravno zmoten, temveč je v svojem bistvu ekonomsko neracionalen in operativno škodljiv za javni sektor. Razgalja namreč popoln logični vakuum, v katerega se je ujela Država, ko poskuša s pritiski na naročnike preprečiti upravičena povišanja plačil.

DJN s tem predlogom dejansko priznava, da so okoliščine uvedbe zimskega regresa nepredvidljive in tako intenzivne, da bi bilo nepravično vztrajati pri prvotni pogodbi. Če so pogoji za razvezo po 112. členu OZ po stališču DKN očitno izpolnjeni, potem je po isti logiki nujno izpolnjen tudi pogoj nepredvidljivosti iz 95. člena ZJN-3. DJN pa naročnike sili v najbolj radikalno in uničujočo rešitev – prenehanje pogodbenega razmerja. Pri tem povsem prezre četrti odstavek 112. člena OZ, ki izrecno določa, da se pogodba ne razveže, če druga stranka ponudi ali privoli, da se ustrezni pogodbeni pogoji pravično spremenijo. Zakon torej daje prednost ohranitvi pogodbe s pravično prilagoditvijo, DJN pa to zakonsko preferenco samovoljno in v nasprotju z obligacijskimi načeli povozi. Ko torej DJN zapiše, da izvajalec lahko predlaga razvezo po 112. členu OZ, ker je pogodbo »nepravično ohraniti v veljavi«, s tem neizogibno in nepreklicno prizna, da so izpolnjeni pogoji iz 112. člena OZ. Prvi in ključni pogoj uporabe tega člena namreč je, da gre za okoliščine, ki jih stranka ob sklenitvi pogodbe ni mogla predvideti. Če DJN torej dopusti razvezo, s tem implicitno potrdi, da je okoliščina nepredvidljiva. S tem pa se avtomatično odprejo vrata 3. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3, ki za dopustnost aneksa zahteva isto  nepredvidljivost okoliščin.

Predlog DJN, naj se pogodba raje razveže, je za proračun dejansko slabši od priznanja povišanja cene. Razveza pogodbe namreč pomeni, da mora naročnik izvesti nov postopek javnega naročanja. V trenutnih tržnih razmerah, kjer so se stroški energentov, materiala in dela splošno povišali, bo nova ponudbena cena na trgu skoraj zagotovo bistveno višja od prvotne cene, povečane za strošek zimskega regresa. Naročnik bo torej zaradi varovanja integritete prvotnega naročila na koncu plačal več, kot bi plačal z odobritvijo aneksa, hkrati pa bo obremenjen s stroški in tveganji novega postopka.

Morda najbolj neodgovoren del stališča DJN pa je vprašanje kontinuitete izvajanja storitev. Če se pogodba za čiščenje bolnišnice, varovanje ključne infrastrukture ali upravljanje ključne infrastrukture razveže, kdo bo te storitve izvajal v vmesnem času? Postopek novega javnega naročanja traja mesece, upoštevaje morebitne zahtevke za revizijo celo pol leta ali več. DJN na to ključno vprašanje nima odgovora. Naročniki bi bili prisiljeni v interventna naročila ali postopke s pogajanji brez predhodne objave zaradi »skrajne nujnosti«, kar spet povzroča nezakonito stanje in kršitve ZJN-3. povzroča višje stroške in manjši nadzor nad porabo javnih sredstev.

Ista okoliščina je potrebna za razvezo in za spremembo

Če DJN trdi, da uvedba zimskega regresa ni nepredvidljiva okoliščina po 3. točki prvega odstavka 95. člena ZJN-3, potem ta isti zimski regres ne more biti podlaga za nobeno modifikacijo pogodbe, niti za njeno predčasno sporazumno prekinitev. Če bi naročnik in izvajalec sklenila sporazum o predčasnem prenehanju pogodbe zgolj zato, ker je izvajalcu nastal strošek z zimskim regresom, bi s tem dejansko spremenila trajanje pogodbe (skrajšala njeno veljavnost) zaradi okoliščine, ki po mnenju DJN ni dopustna. Po tej rigidni logiki bi bil takšen sporazum o prenehanju nezakonit aneks, saj bi spremenil bistven element javnega naročila (čas trajanja) brez ustrezne podlage v 95. členu ZJN-3.

Direktorat naročnikom predlaga razvezo pogodb, ne da bi pojasnil, da bi se takšno skrajšanje pogodbe brez izredno močne in nepredvidljive podlage štelo za bistveno spremembo pogodbe po četrtem odstavku 95. člena ZJN-3. Skrajšanje pogodbe v škodo naročnika (ker mora iskati novega, dražjega izvajalca) bi v revizijskem postopku težko zdržalo presojo, če bi hkrati trdili, da razlog za to skrajšanje (zimski regres) sploh ni nepredvidljiv dogodek.

Celotno tolmačenje Direktorata se tako izkaže za nevarno igro s pravno varnostjo in stabilnostjo javnih storitev. Namesto da bi izvajalcem in naročnikom podali jasna merila za dokumentirano in sorazmerno povišanje cen, ki bi ohranilo pogodbeno ravnotežje, jih silijo v razveze pogodb, ki državi povzročajo le operativni kaos in dodatne finančne obremenitve. Takšno stališče, ki razvezo dovoljuje, spremembo cene za isto okoliščino pa prepoveduje, ni nič drugega kot pravni konstrukt, ki nima podlage v obligacijskem pravu in ne služi javnemu interesu. Njihov predlog razveze je v resnici posreden dokaz, da je sprememba cene dopustna. Če je nek dogodek dovolj močan, da razveže celotno pogodbo, je po vseh pravnih in ekonomskih pravilih več kot dovolj močan, da utemelji prilagoditev zgolj enega njenega elementa – cene. Vztrajanje pri nasprotnem ni pravna argumentacija, temveč proračunska dogma, ki pod krinko skrbnosti sili naročnike v nezakonita ravnanja in operativno tvegana razvezo pogodb.

Stališče DJN ni zavezujoče za nikogar

Ob koncu analize stališča DJN ni odveč poudariti, da stališče DJN ni pravno zavezujoč akt in ne veže nikogar. Ministrstvo za javno upravo (MJU) namreč nima položaja zakonodajalca, njegova stališča pa ne narave predpisa. Noben subjekt v Republiki Sloveniji na tovrstna stališča ni vezan, še manj pa ga je mogoče prisiliti, da jih  upošteva. MJU je pristojno zgolj za podajo splošnih neobvezujočih razlag določb javnonaročniške zakonodaje. Nima pa nobene pristojnosti za podajanje razlag, povezanih z OZ, niti nima pooblastila za dajanje avtentičnih razlag katerekoli zakonodaje. Ker ta stališča niso objavljena v Uradnem listu RS, zanje ne nastopi niti fikcija seznanjenosti, prav tako pa nimajo moči splošnega in abstraktnega pravnega akta.

V ustavni demokraciji, utemeljeni na načelu delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena Ustave RS), je meja med vejami oblasti jasna. Splošno sprejeto načelo pravne države določa, da je državi dovoljeno samo tisto, kar je izrecno predpisano. Državni organi smejo ukreniti le tisto, kar je v okviru njihovih pristojnosti, med katerimi pa zagotovo ni podajanja zavezujočih razlag splošnih pravnih aktov. Zakone in druge predpise z obvezno močjo za konkretne primere razlaga izključno sodišče, kar je že večkrat poudarilo tudi Vrhovno sodišče RS.

Zgovoren je primer iz leta 2018, ko je Državni zbor sprejel avtentično razlago glede pogoja koneksnosti terjatev po 631. členu OZ. Vrhovno sodišče je takrat odločilo, da celo takšna avtentična razlaga za sodišča ni zavezujoča, saj je razlaga zakonov za odločanje v konkretnih primerih naloga sodne veje oblasti. Če torej niti formalna avtentična razlaga zakonodajalca ne veže sodišč, toliko manj takšno moč pripisujemo neformalnim stališčem ministrstva, ki niso bila sprejeta po nobenem poslovniško urejenem postopku.

Kako naj postopajo izvajalci?

Izvajalci, ki se soočajo z nepredvidenim stroškom zimskega regresa, morajo ravnati s stopnjo skrbnosti, ki jo zahteva OZ in ne zgolj slediti nezavezujočim, proračunsko motiviranim stališčem ministrstva. Če izvajalec želi ohraniti pravico do povišanja plačila, mora slediti natančnemu pravnemu protokolu, ki temelji na kumulativnem izpolnjevanju civilnopravnih in javnopravnih pogojev.

Prvi korak je takojšnja pisna notifikacija nastopa spremenjene okoliščine, saj tako 3. odstavek 643. člena OZ (prekoračitev izračuna z izrecnim jamstvom), kakor tudi 113. člen OZ (notifikacija o spremenjenih okoliščinah) zahtevata, da takoj, ko nastopi okoliščina, ki povzroči neizogibno prekoračitev stroškov izvedbe, mora izvajalec naročnika o tem nemudoma pisno obvestiti. Hkrati z obvestilom lahko poda zahtevek za povišanje pogodbene vrednosti pogodbe.

Izvajalec mora pripraviti specifikacijo, ki dokazuje neposredno ekonomsko zvezo med novim zakonom in konkretno pogodbo, katerega namen je dokazati, da povišanje cene odraža izključno dejanski prirast stroška dela zaradi ZPZR in ne vključuje povečanja marže ali drugih stroškov. Zahtevek v finančnem delu zato ne sme biti pavšalen.

V zahtevku mora izvajalec tudi argumentirati, zakaj ob sklenitvi pogodbe (ali oddaji ponudbe) uvedba zimskega regresa ni bila predvidljiva ter izkazati, da bi bilo vztrajanje pri prvotni ceni očitno nepravično. Na podlagi ugotovljenih nepredvidenih okoliščin mora izvajalec naročniku predlagati sklenitev aneksa in sicer iz razloga, ker je zaradi spremenjenih okoliščin pogodba postala nevzdržna in da je edina alternativa razvezi pravična prilagoditev cene. Naročnika je treba opozoriti na njegovo dolžnost ravnanja kot dober gospodar, ki mu narekuje ohranitev obstoječe (cenejše) pogodbe namesto drage in tvegane razveze. Če naročnik kljub vsem argumentom zavrne prilagoditev pogodbene vrednosti in vztraja pri fiksni ceni ali sili v razvezo, mora izvajalec shraniti vso korespondenco. Ta bo ključna v morebitni tožbi na razvezo pogodbe.

Razveza pogodbe zaradi spremenjenih okoliščin po 112. členu OZ namreč ne nastopi avtomatično z dnem nastanka okoliščine ali s preprosto enostransko izjavo prizadete stranke. Sodna praksa Vrhovnega sodišča RS in Višjih sodišč dosledno izhaja iz stališča, da pogodba zaradi spremenjenih okoliščin ne preneha sama po sebi. Gre za oblikovalno pravico, kar pomeni, da prizadeta stranka ne more pogodbe razvezati zgolj z enostransko zunajsodno izjavo, če druga pogodbena stranka s tem ne soglaša. V primeru spora mora prizadeta stranka (izvajalec) za dosego učinka razveze obvezno vložiti oblikovalno tožbo (ali nasprotno tožbo v okviru obstoječega spora), s katero od sodišča zahteva, da to s sodbo razveže pogodbeno razmerje.

Stranka, ki se želi razbremeniti pogodbenih obveznosti, mora torej postaviti ustrezen oblikovalni zahtevek. Če izvajalec zgolj neha izpolnjevati pogodbo v prepričanju, da je ta zaradi zimskega regresa razvezana, naročnik pa razvezi oporeka, pogodba pravno še vedno ostaja v veljavi. Takšen izvajalec bi se tako znašel v situaciji hude kršitve pogodbe in bi bil izpostavljen odškodninskim zahtevkom ter unovčitvi finančnih zavarovanj, saj bi bila njegova opustitev del neupravičena vse do morebitne (kasnejše) pravnomočne sodbe o razvezi. Nasvet Direktorata, naj se izvajalci poslužujejo razveze, je torej tudi s procesnega vidika izjemno tvegan in zavajajoč, saj izvajalce sili v dolgotrajne in negotove sodne postopke z oblikovalnimi tožbami, namesto da bi spodbudil pravično in hitro prilagoditev cen, ki bi jo dopuščala sklenitev aneksa po 95. členu ZJN-3.

Kako naj postopajo naročniki?

Naročniki se po uveljavitvi ZPZR in objavi stališča DJN nahajajo v nezavidljivem položaju. Na eni strani so pod pritiskom izvajalcev, ki utemeljeno zahtevajo ohranitev ekonomskega ravnotežja, na drugi pa pod pritiskom regulatorja, ki jih sili v restriktivno zavračanje zahtevkov. Vendar pa morajo naročniki vedeti, da so prav oni tisti, ki nosijo odgovornost za gospodarno porabo javnih sredstev in nemoteno izvajanje javnih storitev. Slepo sledenje stališču DJN jih ne bo razbremenilo odgovornosti v primeru operativnih zapletov ali odškodninskih tožb.

Naročniki naj zato opravijo skrbno in individualno presojo zahtevka, saj naročnik ne sme zahtevka zavrniti zgolj s pavšalnim sklicevanjem na stališče DJN. Vsak zahtevek je treba obravnavati individualno. Naročnik mora od izvajalca zahtevati natančno kalkulacijo v smislu koliko delavcev dejansko opravlja delo na konkretnem naročilu, kakšen je sorazmerni delež zimskega regresa glede na njihov delovni čas in kakšen je dejanski finančni vpliv na ceno storitve. Le na podlagi takšnih dokazil lahko naročnik opravi presojo o upravičenosti povišanja. Naročnik mora nato v skladu z načelom gospodarnosti pretehtati, katera pot je zanj ugodnejša. Če bi povišanje cene za pokritje zimskega regresa pomenilo npr. 2 % povišanje pogodbene vrednosti, razveza pogodbe pa bi pomenila izvedbo novega razpisa, kjer bodo ponudbene cene (zaradi splošne rasti cen na trgu) višje za denimo 10 % ali več, je odločitev za razvezo objektivno negospodarna. Naročnik, ki bi zavestno izbral dražjo in tvegano pot (razvezo), bi lahko bil soočen z očitki o negospodarni porabi javnih sredstev.

Naročniki imajo namreč v rokah veljavno zakonsko podlago za sklenitev aneksa. Če ugotovijo, da je bil ZPZR ob sklenitvi pogodbe nepredvidljiv dogodek, ki je povzročil neogibno prekoračitev stroškov, lahko varno sklenejo aneks. Stališče DJN, da sprememba cene ni dopustna, razveza pa je, je logično protislovno in pravno napačno. Naročnik naj spremembo ustrezno dokumentira, opravi notifikacijo na portalu javnih naročil (če vrednost presega mejne vrednosti) in s tem pravno zavaruje svoj položaj.

---

[1] Zakon o pravici do zimskega regresa ter prenovi ugotavljanja davčne osnove z upoštevanjem normiranih odhodkov (ZPZR), Uradni list RS št. 91  z dne 19. novembra 2025.

[2] Tolmačenje javnonaročniške zakonodaje (ZJN-3) Ministrstva za javno upravo, Direktorata za javno naročanje, št. 430-5/2026/2 z dne 16.1.2026.

[3] Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) (Ur. l. RS, št. 91/15 in nasl.).

[4] Obligacijski zakonik (OZ) (Ur. l. RS, št. 97/07 – UPB in nasl.).

[5] VSRS Sodba III Ips 154/2015 z dne 24.01.2017.

[6] VSRS Sodba II Ips 529/2007 z dne 18.09.2008.

[7] Sodba in sklep VSRS  II Ips 1034/2007 z dne 11.12.2008.

[8] Sodba VSRS III Ips 224/2008 z dne 15.11.2011.