V praksi javnega naročanja se vse pogosteje srečujemo s fenomenom bežanja pred odgovornostjo. Javni naročniki pogosto zavračajo sklenitev aneksa za dodatna dela ali dodatna plačila kljub temu, da so dela že izvedena ter raje počakajo, da jih izvajalec toži.

Prevladuje namreč prepričanje, da je sodna odločba za naročnika »varnejša« od podpisa aneksa. Logika je preprosta: če sklenejo aneks, tvegajo očitke o kršitvi 95. člena ZJN-3 (nedovoljena sprememba pogodbe). Če pa plačilo naloži sodišče, se šteje, da naročnik ni storil ničesar narobe. A ta logika je ne le pravno zmotna, temveč za javna sredstva izjemno škodljiva.

Sodna poravnava in odločitve KRS niso obvod zakona

Bistveno je razumeti, da vsak poseg v pogodbo (povišanje cene, sprememba rokov, obsega del) sodi pod stroge omejitve 95. člena ZJN-3. Sodišče EU je v zadevi Finn Frogne jasno presodilo, da tudi sodna poravnava predstavlja spremembo pogodbe o javnem naročilu. Če poravnava presega zakonske okvire za dopustne spremembe, gre za nezakonito spremembo, četudi je dosežena pred sodiščem.

Podobno velja za odločitve Komisij za reševanje sporov (KRS) po pogodbah FIDIC. Če naročnik ne nasprotuje odločitvi KRS, ki bistveno spreminja pogodbo (npr. priznanje dodatnih del nad 30 % vrednosti), in ne sproži arbitraže, lahko s svojo pasivnostjo poda soglasje k nezakoniti spremembi pogodbe. Niti sodna poravnava niti odločitev KRS ne moreta služiti kot »alibi« za obid pravil javnega naročanja.

Sodba ne sanira prekrška

Slovenski naročniki pogosto spregledajo ključno dejstvo in sicer da do kršitve ZJN-3 ne pride šele ob plačilu, temveč v trenutku, ko naročnik s svojim ravnanjem (ali opustitvijo) povzroči spremembo pogodbe.

Če naročnik dopusti izvedbo dodatnih del brez ustreznega postopka, je kršitev 95. člena ZJN-3 že nastala. Morebitna kasnejša sodba, s katero sodišče izvajalcu prisodi plačilo, te prvotne kršitve pravil javnega naročanja ne izbriše in ne sanira. Sodišče v civilni pravdi odloča o obstoju dolga, ne pa o prekrškovni odgovornosti po ZJN-3.

Zakaj je čakanje na tožbo nevarna in draga strategija?

Najpomembnejše vprašanje pa je, ali je strategija »pustimo se tožiti« sploh zakonita z vidika upravljanja javnih sredstev. Odgovor je nikalen. Pasivnost naročnikov ni zgolj birokratska previdnost, temveč lahko vodi v resne pravne posledice, ki so naslednje:

Kršitev načela gospodarnosti (4. člen ZJN-3 in ZJF)- Računsko sodišče redno opozarja, da je plačevanje zamudnih obresti in sodnih stroškov zaradi neutemeljenega zavračanja jasnih obveznosti negospodarna raba javnih sredstev. Naročnik, ki ve, da je zahtevek utemeljen (npr. potrdil ga je nadzorni inženir), a kljub temu čaka na sodbo, glavnico po nepotrebnem obremeni z visokimi obrestmi in stroški postopka.

Kazenska in odškodninska odgovornost – če odgovorna oseba naročnika namerno zavrne zakonito rešitev spora (aneks ali poravnavo) zgolj zaradi lastne »varnosti« in s tem povzroči škodo proračunu (obresti, stroški), to lahko predstavlja elemente kaznivega dejanja nevestnega dela v službi (258. člen KZ-1) ali oškodovanja javnih sredstev.

Kršitev temeljnih načel obligacijskega prava – tudi 5. člen Obligacijskega zakonika zapoveduje vestnost in poštenje. Naročnik, ki prejme korist (izvedena dela), a sili izvajalca v dolgotrajen sodni postopek, krši prepoved zlorabe pravic. Država in javni sektor bi morala biti zgled zakonitega in poštenega ravnanja, ne pa generator nepotrebnih sodnih sporov.

Zaključek

Zmotno je prepričanje, da je sodna sodba za odgovorno osebo naročnika »varni pristan«. Nasprotno, vztrajanje pri sodnem reševanju sporov, za katere je že vnaprej jasno, da so utemeljeni, predstavlja opustitev dolžnega ravnanja javnega naročnika.
Javni naročnik s prelaganjem odgovornosti na sodišče ne izbriše dejstva, da je do spremembe pogodbe prišlo že v fazi izvedbe del. S pasivnostjo tvega dvojno: še vedno ostaja odprto vprašanje kršitve ZJN-3, hkrati pa neposredno oškoduje javna sredstva za zamudne obresti in stroške postopkov. Aktivno upravljanje pogodb, vključno s prevzemanjem odgovornosti za zakonite anekse, je edina pravno in ekonomsko vzdržna pot, saj le tako naročnik ravna kot dober gospodar, ki ščiti javni interes in preprečuje nepotrebno oškodovanje proračuna.