V svetu javnega naročanja se pogosto srečujemo s situacijo, kjer teorija in “življenjska logika” trčita ob strog pravni formalizem. Ena izmed takšnih, v praksi vse pogostejših situacij, nastane pri prehodu iz neuspešnega odprtega postopka v postopek s pogajanji brez predhodne objave (skladno z a) točko prvega odstavka 46. člena ZJN-3) ali v konkurenčni postopek s pogajanji skladno z b) točko prvega odstavka 44. člena ZJN-3).

Naročnik izvede predhodni odprti postopek, v katerem prejme ponudbe, ki presegajo njegova zagotovljena sredstva, ali pa so nedopustne iz drugih razlogov. Postopek zaključi kot neuspešen in se odloči za nadaljevanje s postopkom s pogajanji. Ker zakon v tem primeru zahteva, da se prvotni pogoji javnega naročila ne smejo bistveno spremeniti, ostanejo tehnične specifikacije nespremenjene.

Tu pa nastopi ključna dilema za ponudnika: »Ali moram v novem postopku ponovno naložiti vso obsežno tehnično dokumentacijo (kataloge, tehnične liste, certifikate), če sem jo naročniku poslal že pred mesecem dni in je naročnik takrat ni označil za neustrezno?«

Odgovor, ki ga narekuje zdrava pamet, je: »Ne, saj jo naročnik že ima.«
Odgovor, ki ga narekuje stroga praksa Državne revizijske komisije (DKOM), pa je pogosto: »Da, sicer tvegate izločitev.«
V tem prispevku analiziramo pravno naravo povezanosti obeh postopkov in argumentiramo, zakaj bi moralo v takšnih primerih prevladati načelo vsebine nad obliko.

Ali sta odprti postopek in postopek s pogajanji dva različna postopka ali neločljiva celota?

Naše najpogostejše stališče, ki ga zagovarjamo tudi v določenih revizijskih postopkih, temelji na tezi, da gre pri neuspešnem odprtem postopku in kasnejšem postopku s pogajanji za neločljivo povezano celoto. Zakaj?

Postopek po a) točki 46. člena ZJN-3 ni samostojen postopek v smislu, da bi ga naročnik lahko izbral prosto. Je izključno “sanacijski ukrep”, ki ga zakon dovoljuje le, če je bil predhodni izvedeni transparentni postopek neuspešen. Brez prvega postopka drugi ne more obstajati.

Zakon v primeru postopka s pogajanji brez predhodne objave izrecno prepoveduje bistveno spreminjanje pogojev. Če so tehnične zahteve ostale enake, potem so dokazila, ki so bila ustrezna v prvem postopku, nujno ustrezna tudi v drugem. Predmet presoji se ni spremenil.

Postopek se izvede brez predhodne objave, kar pomeni, da se pravno razmerje med naročnikom in potencialnimi ponudniki ne pretrga in začne znova z novim javnim pozivom širši javnosti, temveč se nadaljuje v ožjem krogu.
Če torej postopka tvorita celoto, potem bi moral naročnik pri presoji ponudbe v drugi fazi (pogajanja) upoštevati vsa dejstva in dokaze, s katerimi se je seznanil v prvi fazi (odprti postopek).

Implicitno priznanje ustreznosti

Posebej zanimiv je položaj, ko naročnik v odločitvi o (ne)oddaji naročila v prvem postopku ponudbe ne zavrne zaradi tehničnih pomanjkljivosti, temveč izključno zaradi npr. previsoke cene.

V takem primeru naročnik de facto in de iure potrdi, da je tehnični del ponudbe ustrezen, saj bi sicer v obrazložitvi razlogov nedopustnosti moral zapisati vse razloge in ne zgolj nekaterih. Skladno z ZJN-3 je namreč naročnik dolžan izločiti ponudbo, ki ne ustreza tehničnim specifikacijam. Če tega ni storil in tega ni navedel v obrazložitvi prve odločitve, se ustvari legitimno pričakovanje ponudnika, da je njegova tehnična usposobljenost priznana.

Če naročnik v kasnejšem postopku s pogajanji (kjer so zahteve identične) istega ponudnika izloči zgolj zato, ker ni ponovno predložil istih dokumentov, gre za prekomerni formalizem. Naročnik namreč razpolaga z dokazom o ustreznosti, a ga ignorira zaradi proceduralne strogosti. Takšno ravnanje je v nasprotju z načelom sorazmernosti in načelom gospodarnosti.

Analogija s konkurenčnim postopkom s pogajanji

V podporo tezi o enovitosti postopkov govori tudi praksa DKOm v nekoliko drugačnih primerih (npr. zadeva št. 018-55/2022-7), kjer je Dkom pri konkurenčnem postopku s pogajanji (ob uporabi izjeme od objave) že zavzela stališče, da postopka tvorita celoto.

Logika je jasna – če ni novega obvestila o naročilu in se postopek nadaljuje z istimi subjekti ali na podlagi prejšnjega postopka, gre za vsebinsko kontinuiteto. Pri postopku po 46. členu ZJN-3 bi morala ta logika veljati še toliko bolj (argument a fortiori), saj je vezanost na prejšnji postopek zaradi zahteve po nespremenjenih pogojih še strožja.
Zaključek in nasvet za prakso

Čeprav so pravni argumenti za upoštevanje že predložene dokumentacije močni in logični, pa praksa v Sloveniji ostaja nepredvidljiva. DKOM pogosto zavzema strogo stališče, da “ponudnik nosi breme dokazovanja” v vsakem postopku posebej in da mora ponudba biti popolna v trenutku poteka roka za oddajo, neodvisno od tega, kaj naročnik morda hrani v arhivu.

Nasvet za ponudnike

Kljub temu, da se zdi ponovno pošiljanje dokumentacije nesmiselno, vam svetujemo previdnost. Če želite popolno varnost, vedno ravnajte, kot da se prijavljate prvič. Če nova razpisna dokumentacija zahteva predložitev tehničnih listov, jih predložite ponovno. Ne zanašajte se na to, da jih naročnik že ima. S tem se izognete tveganju izločitve in dolgotrajnim ter dragim revizijskim postopkom.

Obstaja pa tudi možnost, da naročnika vprašate, ali smete domnevati, da bo upošteval že predloženo dokumentacijo. Če bo naročnik to potrdil, boste ponudniki smeli računati s to pravico.

Nasvet za naročnike

Preden izločite ponudnika v postopku s pogajanji zgolj zaradi manjkajočega dokumenta, ki ga dejansko posedujete iz prejšnje faze, premislite o načelu sorazmernosti. Ali je izločitev res nujna? Zakonita rešitev je lahko poziv k dopolnitvi ali pojasnilu ponudbe, s čimer se izognete očitkom o prekomernem formalizmu in morebitnemu uspešnemu revizijskemu zahtevku, ki bi razveljavil vašo odločitev.