Spoštovane bralke in bralci,
kako pogosto ste v praksi doživeli, da javni naročnik ni želel skleniti aneksa za dodatno plačilo ali naročilo dodatnih del, čeprav je izvajalec dela že izvedel, in se je raje pustil tožiti?
Logika, ki stoji za tem, je na videz preprosta. Naročniki se bojijo, da bi s sklenitvijo aneksa kršili 95. člen ZJN-3 (nedovoljena sprememba pogodbe). Če pa odločitev o plačilu sprejme sodišče ali organ za reševanje sporov (npr. Komisija za preprečevanje sporov KRS ali KIRS po FIDIC pogodbi), se šteje, da naročnik ni povzročil kršitve (prostovoljno), temveč ga je k temu prisililo sodišče.
Ta način razmišljanja je v Sloveniji zelo pogost in povzroča izjemno pasivnost pri aktivnem upravljanju gradbenih in drugih projektov. Zastavlja pa se vprašanje ali je takšno ravnanje sploh zakonito in gospodarno?
1. Sprememba pogodbe o izvedbi javnega naročila po ZJN-3
Možnosti za spremembo javno-naročniške pogodbe so omejene in natančno določene v 95. členu ZJN-3. Pri tem je ključno razumeti, da izraz sprememba zajema vsakršno odstopanje od prvotno dogovorjenih določil (tako navzgor kot navzdol):
- povišanje ali znižanje pogodbene cene,
- povečanje ali zmanjšanje obsega del,
- sprememba tehničnih specifikacij ali kakovosti materialov,
- podaljšanje ali skrajšanje rokov.
Namen teh omejitev je preprečiti obid pravil javnega naročanja in zaščititi temeljna načela transparentnosti ter enakopravne obravnave.
Nevarnost konkludentnih sprememb
Do spremembe pogodbe lahko pride pisno (z aneksom), ustno ali s konkludentnim ravnanjem (z dejanji ali opustitvami). V praksi je prav slednje najbolj tvegano. Če naročnik ve za odstopanje od pogodbe s strani izvajalca, pa temu ne nasprotuje, temveč dela sprejema in plačuje, de facto konkludentno spreminja pogodbo brez pisne podlage, kar pomeni resno pravno tveganje.
2. Sklepanje sodnih poravnav: Ali so varnejše od aneksov?
Sodišče EU je v odmevni zadevi Finn Frogne (C-549/14) jasno odločilo, da vsebinska sprememba pogodbe, dosežena v okviru sodne ali izvensodne poravnave, se presoja po enakih kriterijih kot vsak navaden aneks.
Sodna poravnava ima sicer učinek pravnomočne sodbe, vendar z vidika javnonaročniškega prava ne more biti izgovor za obid pravil. Poravnava, s katero se spremenijo bistveni elementi pogodbe, je dopustna le, če izpolnjuje pogoje iz 95. členu ZJN-3 (npr. nepredvidene okoliščine, dodatna dela do določenega odstotka vrednosti ipd.).
3. Ali odločitve Komisij za reševanje sporov (KRS) po FIDIC-u pomenijo spremembo pogodbe?
KRS je pogodbeno dogovorjen organ za alternativno reševanje sporov in nima statusa državnega ali arbitražnega sodišča. Njegova odločitev je za stranki zavezujoča, razen če katera od njiju ne vloži obvestila o nezadovoljstvu in sproži arbitraže.
Z vidika ZJN-3 moramo odločitve KRS razdeliti na dve skupini:
- Uresničitev vnaprej predvidenih možnosti: Če KRS zgolj ugotovi pravico izvajalca, ki že izhaja iz prvotne pogodbe (npr. povišanje cene zaradi valorizacijske klavzule), ne moremo govoriti o nedopustni spremembi pogodbe.
- Uvedba novih obveznosti: Če KRS izvajalcu prizna plačilo za dodatna dela, ki v pogodbi niso bila predvidena, to vsebinsko pomeni spremembo razmerja.
Nevarnost naročnikovega molka
Če naročnik odločitev KRS sprejme pasivno in ne sproži arbitraže (čeprav bi jo lahko), lahko z opustitvijo svoje dolžne skrbnosti dejansko poda tiho soglasje k nezakoniti spremembi pogodbe. Odločitev KRS, enako kot sodna poravnava, ne more biti obid zakonskih določb 95. člena ZJN-3.
4. Kdaj dejansko pride do kršitve 95. člena ZJN-3?
Slovenski naročniki pa se premalo zavedajo naslednjega ključnega dejstva:
Kršitev 95. člena ZJN-3 ne nastane takrat, ko sodišče, arbitraža ali KRS izda odločbo o plačilu. Kršitev nastane v trenutku, ko so nastopile okoliščine (izvedba dodatnih del brez postopka), s katerimi je naročnik z aktivnim ravnanjem ali opustitvijo dopustil spremembo pogodbe.
Morebitna kasnejša sodba te kršitve ne sanira. Še več, s čakanjem na sodbo naročnik povzroči dodatno in povsem nepotrebno škodo javnim sredstvom.
Ne drži torej splošno prepričanje, da je za javnega naročnika bolj varno, da se pusti tožiti in da plača po sodbi ali arbitražni odločbi. Sodba zgolj potrdi neko ravnanje naročnika (da je denimo naročil dodatna dela), ne sanira pa morebitne (ne)zakonitosti njegove odločitve.
5. Negospodarnost, obresti in tveganje kazenske odgovornosti
Čakanje na sodbo z namenom iskanja varnosti namreč neposredno krši načelo gospodarnosti iz 4. člena ZJN-3.
- Računsko sodišče v svojih revizijah redno opozarja, da plačevanje zamudnih obresti in sodnih stroškov zaradi neutemeljenega zavračanja jasnih obveznosti predstavlja negospodarno rabo javnih sredstev.
- Če odgovorna oseba naročnika ve (npr. na podlagi mnenja nadzornega organa ali inženirja), da so bila dodatna dela izvedena in so bila potrebna, pa podpis aneksa zavrne zgolj zaradi lastnega strahu pred odločanjem, lahko takšno ravnanje izpolnjuje elemente kaznivega dejanja nevestnega dela v službi (258. člen KZ-1) ali oškodovanja javnih sredstev (257.a člen KZ-1).
- Naročnik, ki prejme korist (izvedena dela), jo uporablja, hkrati pa sili izvajalca v dolgotrajen sodni postopek, krši temeljna obligacijska načela (5. člen OZ) in zlorablja svoje pravice.
Zaključek: Pasivnost ni strategija
Zmotno je prepričanje, da je sodna sodba za odgovorno osebo naročnika bolj varna od pravočasnega odločanja.
Vztrajanje pri sodnem reševanju sporov, za katere je že vnaprej jasno, da so utemeljeni, je draga in škodljiva oblika negospodarnega ravnanja. Naročnik s prelaganjem odgovornosti na sodišče ne izbriše dejstva, da je do spremembe pogodbe prišlo že v trenutku izvedbe del. Pasivnost in odlašanje nista strategiji upravljanja projektov, temveč pomenita opustitev dolžne skrbnosti, ki jo na koncu z visokimi obrestmi plačamo vsi davkoplačevalci.
Zato je bistveno boljše od tega, da se naročniki pustijo tožit ravnanje, ki je usmerjeno k obrazložitvi, zakaj je neko ravnanje naročnika dopustno in skladno s 95. členom ZJN-3.